Algunas ideas para una reforma laboral ecuánime

Los proyectos presentados en el Congreso Nacional fueron de lo más diverso, algunos más ambiciosos y otros más “lavados”

Por el Dr.  Lucas Battiston - Socio ASB Abogados

Resulta de público conocimiento que en los últimos años el actual Gobierno ha intentando una reforma laboral. Los proyectos presentados en el Congreso Nacional fueron de lo más diverso, algunos más ambiciosos (como el que incluía la modificación de la forma de cálculo de las indemnizaciones por despido) y otros más “lavados” (como el que se impulsó en los últimos meses que más que una reforma laboral consiste en una amnistía fiscal para quienes mantengan relaciones de empleo no registradas).

Si analizamos además las principales reformas laborales de los últimos 30 años, apreciamos que la mayoría de ellas han tenido un rasgo distintivo y que me permito calificar de “pendulares”. Así, durante las presidencias del Dr. Menem, signadas por una política económica más liberal, se sancionó la ley de empleo (que tuvo por principal objetivo disminuir el empleo no registrado, pero también habilitó por ejemplo los procedimientos preventivos de crisis), las leyes que habilitaron formas de contratación “más flexibles” (y que luego terminaron llamándose “contratos basura”), la primera versión de la Ley de Riesgos del Trabajo (con un listado de enfermedades profundamente restrictivo y excluyendo absolutamente al empleador de cualquier responsabilidad ante estos siniestros) e incluso la reforma de Erman Gonzalez (ley 25.013) que directamente modificó la forma de cálculo del despido sin causa afectando a la baja a los empleados con menor antigüedad.

Salteando la presidencia del Dr. De la Rúa, y el vergonzoso escándalo de lo que dio en llamarse “Ley Banelco”, se sancionó durante la presidencia del Dr. Duhalde la ley 25.561 de emergencia económica y laboral (instaurando la “doble indemnización” que buscó disminuir los despidos) y luego durante la presidencia del Dr. Kirchner los diversos decretos que fueron imponiendo aumentos no remunerativos, sustituyendo en parte la negociación colectiva.

Todo este panorama legislativo fue acompañado además de profusa jurisprudencia laboral que fue modificando los criterios sobre la legalidad de la contratación eventual (con el plenario “Vasquez c Telefónica), la responsabilidad del empleador en accidentes de trabajo (en el fallo de CSJN “Aquino c Cargos), el carácter salarial de diversos beneficios y las implicancias de ello tanto en el cálculo de la indemnización por despido como en la aplicación de multas por deficiente registración, la interpretación extensiva sobre la protección que debe brindarse a quienes cumplan alguna función “gremial” independientemente de que cumplan o no con los requisitos que impone la ley 23.551… La lista es extensísima y excede este artículo.

Decimos que todo esto esta atravesado por un comportamiento pendular. ¿Qué significa? Que por momentos se han llevado adelante reformas, o interpretaciones de la ley a través de los juzgados intervinientes, totalmente volcadas a favor de la empresa y en otros momentos se han llevado adelante reformas o interpretaciones de la ley direccionadas a favor del empleado. ¿Dónde queda la “ancha avenida del medio” que suelen citar nuestros los políticos cuando quieren diferenciarse y captar a ese electorado que no es ni “liberal” ni “proteccionista”? ¿No sería más deseable buscar reformas e interpretaciones de la ley que, citando las palabras de Santo Tomás de Aquino cuando define “la justicia”, tiendan a ese “justo medio”?

Los extremos le han hecho mucho daño a nuestro país y el derecho laboral no es la excepción. Pasamos de habilitar rebajas salariales que el Ministerio de Trabajo homologaba en los años 90 (contradiciendo los más elementales principios del Derecho del Trabajo que justamente parte de la hiposuficiencia del trabajador) a impedir cualquier modificación en el contrato de trabajo, ya que el trabajador no puede renunciar “ni al café” y ello con el agravante de que muchas acitvidades se rigen hoy por convenios colectivos que tienen más de 40 años de antigüedad.

Es el momento de cambiar esta dinámica. Es el momento de pensar una reforma que, sin dejar de proteger al trabajador que indudablemente es la parte “débil” de la relación laboral, busque solucionar los diversos problemas que encontramos en el mercado laboral.

Estas son algunas de las ideas que proponemos para una reforma laboral ecuánime:

1. Habilitar la posibilidad de que las sanciones disciplinarias y las causales de despido con causa sean negociadas y establecidas a través de la negociación colectiva. De esta manera se terminaría con la incertidumbre que genera hoy al empleador el hecho de que sea el juez laboral quien interpreta la suficiencia o no de una causal de despido. Se evitarían asimismo una gran cantidad de juicios ya que tanto el empleador como el empleado sabría de antemano si ante la falta cometida corresponde o no el despido con causa.

2. Buscar la reducción del empleo no registrado mediante una baja en los impuestos y costos laborales. Se propone en este punto buscar convencer al empleador a que registre las relaciones que mantiene en la clandestinidad mediante una rebaja del costo laboral que es uno de los más altos de la región y del mundo. Consideramos que la reforma que propone el Gobierno en este sentido, mediante la casi derogación de las multas que sancionan el empleo no registrado y una amnistía fiscal (no moratoria dado que el empleador que evadió no paga nada) de poco servirá para disminuir el empleo informal. Las sanciones por no registrar una relación laboral deben mantenerse y el convencimiento al empleador, a que registre lo que mantiene en la economía “sumergida”, debe venir por el lado de una disminución del costo laboral.

3. Regular un nuevo sistema de aportes y contribuciones para la remuneración en especie. En los últimos años han sido numerosísima la jurisprudencia sobre el carácter salarial de la provisión de teléfono celular, la provisión de cochera, el auto de empresa, los gastos de automóvil pagos por la empresa, los planes de medicina prepaga (en menor medida), la entrega de acciones o de opciones sobre acciones de la empresa, el pago de gimnasio, guardería, internet, etc. Dado que la enorme mayoría de los empleadores han considerado este tipo de retribuciones como un “beneficio”, la consecuencia del dictado de fallos que consideran esto como salario ha sido no sólo el engrosamiento de la indemnización por despido sino también la imposición de multas que en muchos casos resultan totalmente desmedidas con respecto al “beneficio” (salario) no registrado. Proponemos como solución a este discusión imponer un aporte y una contribución marginal, que considere todas estas retribuciones como salario, y así terminar con la discusión y por ende la contigencia de imposición de multas. Este aporte y contribución podría ser del 1% sobre el justiprecio del “beneficio”. De esta manera se evitaría, a un costo muy bajo, el posterior litigio que genera la mayoría de estos casos cuando finalza la relación laboral.

4. Sancionar una ley que regule las actividades que claramente no fueron contempladas por la LCT al momento de su sanción. Si consideramos que la Ley de Contrato de Trabajo fue sancionada hace más de 40 años, y con el exponencial avance de la tecnología ocurrido en los últimos años, resulta lógico pensar que muchas actividades jamás pudieron haber sido contempladas por el legislador de aquel entonces. Rappi, Globo, Uber, los trabajadores de plataformas digitales, algunas profesiones liberales… todas relaciones que actualmente se incluyen con “forceps” en el ámbito de la Ley de Contrato de Trabajo pero que claramente son ajenos a la misma. No decimos que este tipo de trabajadores no deban tener la protección que corresponde. Lo que decimos es que deben encontrarse enmarcados en una ley que tenga como punto de partida las particularidades de la actividad, que sirva para generar seguridad tanto al empleador como al empleado.

5. Modificar el sistema de enfermedades inculpables de manera radical. El actual sistema de enfermedades inculpables, donde el empleador es quien debe hacerse cargo de contingencias o enfermedades absolutamente ajenas al empleo, resulta una suerte de “privatización” de un servicio que debería brindar la Seguridad Social. ¿Cuál es el motivo por el cual un empleador debe pagar el sueldo a su empleado si éste no puede concurrir a trabajar por estar engripado? Si el empleado no puede concurrir a trabajar por una enfermedad ajena a la relación de empleo, lo lógico es que esta situación sea abarcada por la Seguridad Social. Inmediatamente uno podrá pensar: Si el Estado a duras penas puede pagar jubilaciones (muy magras desde ya) ¿es posible cargarle el costo de las licencias por enfermedad inculpable? Probablemente no, y esto nos lleve a considerar que una reforma de este tipo no resulta posible. Pero sí debería haber una intervención del Estado al menos para evitar que existan abusos en este tipo de licencias. Esta intervención podría venir por ejemplo para solucionar los casos de enfermedades dudosas o de dictámenes médicos contradictorios (donde el médico del empleado dice por ejemplo que el mismo no puede trabajar y el médico del empleador dice lo contrario) a través de la creación de oficinas nacionales (en el ámbito del Ministerio Producción y Trabajo o de la ANSES por ejemplo) que brinden justamente este servicio. De esta manera probablemente se reduciría el elevado costo de ausentismo que hoy tienen las empresas, como así también se evitaría una importante cantidad de litigios que versan sobre estas cuestiones.

Estas son algunas de las ideas, entre otras muchas que no exponemos por lo breve del artículo, que proponemos para una futura reforma laboral. Resulta prioritario escapar del péndulo.

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