Comunicado importante para todas las SAS

Resolución IGJ 17/2020 emitida el 22 de abril de 2020

El 22 de abril de 2020, la Inspección General de Justicia (en adelante “IGJ”) emitió una nueva Resolución de la cual debemos estar atentos en el caso de ser parte de una Sociedad Anónima Simplificada (en adelante “SAS”).

 

  1. Consideraciones previas

 

La presente Resolución realiza unas consideraciones previas que, obligatoriamente debemos adentrarnos para entender lo que se resuelve en forma posterior:

  • El Artículo 35 de la ley 27.349 (Ley de Apoyo al Capital Emprendedor), que en su título II ha regulado a las SAS, estipula que dicho tipo societario puede constituirse por medio digitales. Esta fue una de las razones por las cuales hubo una masiva constitución de las mismas.
     

Ahora bien, se puede constituir por medios digitales de acuerdo a la Ley 25.506 (Ley de Firma Digital).

 

  • La firma digital se encuentra definida en el Artículo 2 de la ley nombrada anteriormente y, expresa que: “Se entiende por firma digital al resultado de aplicar a un documento digital un procedimiento matemático que requiere información de exclusivo conocimiento del firmante, encontrándose ésta bajo su absoluto control. La firma digital debe ser susceptible de verificación por terceras partes, tal que dicha verificación simultáneamente permita identificar al firmante y detectar cualquier alteración del documento digital posterior a su firma (…)”
     

  • Un principio muy importante que se plasma en esta ley es el descripto en el Artículo 3, a saber: “Cuando la ley requiera una firma manuscrita, esa exigencia también queda satisfecha por una firma digital.” Este principio es aplicable a los casos en que la ley establece la obligación de firmar o prescribe consecuencias para su ausencia.

 

  • Asimismo, la firma digital se presume verdadera siempre que cumpla con los siguientes requisitos: a) Haber sido creada durante el período de vigencia del certificado digital válido del firmante; b) Ser debidamente verificada por la referencia a los datos de verificación de firma digital indicados en dicho certificado según el procedimiento de verificación correspondiente; c) Que dicho certificado haya sido emitido o reconocido, según el artículo 16 de la presente, por un certificador licenciado.

 

  • Es muy importante entender ahora, la definición de firma electrónica establecida en el artículo 5 de la ley de firma digital: “Se entiende por firma electrónica al conjunto de datos electrónicos integrados, ligados o asociados de manera lógica a otros datos electrónicos, utilizado por el signatario como su medio de identificación, que carezca de alguno de los requisitos legales para ser considerada firma digital. En caso de ser desconocida la firma electrónica corresponde a quien la invoca acreditar su validez.”

Por lo tanto, aquí nos damos cuando que no  es lo mismos la firma digital y la firma electrónica y por este motivo el artículo 288 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que la firma digital otorga indudablemente autoría o integridad al instrumento, no así la firma electrónica.

Cabe agregar textualmente lo expuesto en la Resolución que estamos analizando: “Que una interpretación armónica de lo dispuesto por los artículos 286 a 288 del código unificado permite llegar a la conclusión de que los documentos digitales firmados digitalmente serán reconocidos como instrumentos privados, mientras que si están firmados electrónicamente serán reconocidos como instrumentos particulares no firmados, de conformidad con el artículo 287 del mencionado ordenamiento, de modo tal que la firma electrónica no cumple con los requisitos legales para ser considerada firma en los términos del artículo 288 del Código Civil y Comercial de la Nación.”[1]
 

Siguiendo esta línea de pensamiento, la Ley donde se regulan las SAS establece que: “La SAS podrá constituirse por medios digitales con firma digital y de acuerdo a la reglamentación que a tal efecto se dicte. En estos supuestos, el instrumento deberá ser remitido a los fines de su inscripción al Registro Público correspondiente en el formato de archivo digital que oportunamente se establezca”.

 

   2. Resolución General N. 8/2017 emitida el 5 de octubre de 2017

El 5 de octubre de 2017, la IGJ emitió una resolución que sustituyó el artículo 7, inciso (a), subinciso (3) del “Anexo A” la Resolución General 6/2017. A continuación mostraremos la sustitución de manera expresa:
 

  • El artículo 7, inciso (a), subinciso (3), Anexo A,  de la Resolución 6/2017 previó que la constitución de las SAS se instrumente por “Documento electrónico con firma digital de todos sus otorgantes”.
     

     Comentario: Lo expresado en el presente concuerda con el artículo 288 del CCyCN y la Ley de Apoyo al Capital Emprendedor que regula las SAS.
 

  • El artículo 2 de la Resolución 8/2017 sustituye al artículo redactado anteriormente y establece que las SAS se podrán instrumentar por “Documento electrónico con firma electrónica o digital de sus otorgantes, debiendo el último de los socios en firmar, utilizar firma digital para suscribir y cerrar el documento con todas las propiedades y seguridades que brinda dicha firma digital. Si las SAS fuera unipersonal, la firma del socio único deberá ser digital”.
     

       Comentario: Este artículo contradice la Ley de Apoyo al Capital Emprendedor que regula las SAS.

 

   3. La nueva dirección de IGJ deroga la Resolución General 8/2017 y va más allá

La presente Resolución antes de llegar a la parte resolutiva, se detiene en este punto y expresa que, la Resolución General 8/2017 equipara la firma digital a la electrónica cuando la sociedad no es unipersonal, lo cual no es viable por todo lo explicado en la página 1 de la presente.

Asimismo agrega que, dicha “circunstancia pone en tela de juicio la legalidad de todas las SAS no unipersonales (es decir, integrada por varias autoridades) constituidas en forma prevista por el art. 2 de la Resolución General 8/2017”. Entendiéndose que,  no es lo mismo la firma electrónica y la digital, aquel documento donde la firma de la mayoría de los integrantes se llevó a cabo por el método de firma electrónica carecería de la misma.[2] Consecuentemente, el instrumento no tiene validez legal por no configurar uno de los requisitos fundamentales que es la prueba del consentimiento de aquella persona integrante de la SAS.

 

   4. ¿Qué resolvió la IGJ?

La IGJ resuelve la derogación del artículo 2 de la Resolución General IGJ 8/2017[3] y otorga un plazo de 90 días a partir de la presente Resolución para que las SAS constituidas sin la firma digital de todos sus integrantes, subsanen dicha situación. 

La subsanación se formalizará en instrumento privado con los recaudos del subinciso 2° del inciso a) del artículo 7° del Anexo “A” de la Resolución General IGJ N 6/2017, a saber: “El Registro Público inscribe actos contenidos en documentación auténtica, que podrán ser: a. Instrumento constitutivo: 1. Escritura pública, cuyo primer testimonio deberá ser digitalizado y firmado digitalmente por el profesional a través del sistema firmador del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires. 2. Instrumento privado con las firmas de sus otorgantes certificadas por escribano público, funcionario bancario autorizado, funcionario Judicial autorizado o funcionario de la Inspección General de Justicia autorizado, quienes deberán digitalizar el instrumento y firmarlo digitalmente. En todos los supuestos antes mencionados, la certificación de firma implicará acreditación de identidad y del carácter invocado, en su caso. Asimismo, en los casos en los que se utilice el instrumento constitutivo modelo incluido como Anexo A2 de la presente Resolución, quien realice la certificación mencionada deberá dejar constancia que los datos consignados en el instrumento a inscribir son idénticos a los volcados en el formulario de carga de datos pertinente. 3. Documento electrónico con firma digital de todos sus otorgantes.”

 

 

   5. Conclusión

No será muy extenso este acápite ya que es un artículo informativo; solo debemos decir que desde el punto de vista legal, tiene coherencia lo planteado por la nueva dirección de la IGJ.

 

Sin embargo, consideramos que podría haber otorgado un plazo mayor para la adecuación de las mismas ya que estamos en una situación socioeconómica critica donde muchos emprendedores no tenían previsto este gasto, ya que toda reforma implica un gasto.

[1] https://www.boletinoficial.gob.ar/detalleAviso/primera/225704/20200219

[2] “Que una interpretación armónica de lo dispuesto por los artículos 286 a 288 del código unificado permite llegar a la conclusión de que los documentos digitales firmados digitalmente serán reconocidos como instrumentos privados, mientras que si están firmados electrónicamente serán reconocidos como instrumentos particulares no firmados, de conformidad con el artículo 287 del mencionado ordenamiento, de modo tal que la firma electrónica no cumple con los requisitos legales para ser considerada firma en los términos del artículo 288 del Código Civil y Comercial de la Nación.”

 

[3] El artículo 2 de la Resolución 8/2017 sustituye al artículo redactado anteriormente y establece que las SAS se podrán instrumentar por “Documento electrónico con firma electrónica o digital de sus otorgantes, debiendo el último de los socios en firmar, utilizar firma digital para suscribir y cerrar el documento con todas las propiedades y seguridades que brinda dicha firma digital. Si las SAS fuera unipersonal, la firma del socio único deberá ser digital”.

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