La aplicación del Convenio 156 OIT y el peligro del activismo judicial

Por el Dr. Lucas Battiston – Socio Director en ASB Abogados

En un reciente fallo, de fecha 15 de diciembre de 2020, la sala II de la Cámara Laboral de Santa Fe, en autos “Bergamasco, Francisco José c. Haidar y Cia. S.R.L s. Sentencia cobro de pesos” se resolvió condenar a la empresa empleadora con sustento en el Convenio 156 de la OIT, entendiendo la sala interviniente que el trabajador había sido objeto de discriminación como consecuencia de sus obligaciones familiares.

En el caso, el actor había planteado en lo que aquí interesa, un supuesto de despido discriminatorio basado en problemas de salud de su hijo quien requería cuidados especiales con motivo de una enfermedad (desconocemos en concreto de qué patología se trataba). Lo concreto es que el actor alegó haber sido despedido sin causa como consecuencia de los problemas de salud de su hijo, dado que a raíz de los mismos se había visto obligado a ausentarse y a pedir licencias sin goce de sueldo (que la empresa había concedido).

 

El reclamo fue rechazado en primera instancia y luego de la apelación del actor la sala actuante revocó la sentencia de grado entendiendo que había existido un trato discriminatorio contra el trabajador. Además la sentencia de alzada entendió que el caso debía encuadrarse dentro del Convenio 156 de la OIT, el cual versa sobre los trabajadores con responsabilidades familiares. En tal sentido funda entonces la condena de la siguiente manera: “… Llega firme a esta instancia la situación de enfermedad del hijo del actor, y las dificultades que a consecuencia de ello afrontaba el actor para cumplir normalmente su débito laboral. En este sentido, entonces, el cumplimiento de las obligaciones derivadas de su relación parental colocaban al actor en una situación de vulnerabilidad pues, en una situación de conflicto entre su relación laboral y otras relaciones de la empresa, es especialmente esperado un comportamiento oportunista del empleador en contra del normal desarrollo de la relación de trabajo de este especial sujeto…” para luego completar: “… Ese estado especial de vulnerabilidad del actor es amparado por el Convenio OIT 156 -Convenio sobre los trabajadores con responsabilidades familiares-, ratificado por la República Argentina por Ley 23451, a lo que debo agregar la Recomendación OIT 165 -Recomendación sobre los trabajadores con responsabilidades familiares-. Y en este sentido, el art. 8 del Convenio 156 expresa que "La responsabilidad familiar no debe constituir de por sí una causa justificada para poner fin a la relación de trabajo.

 

Por lo tanto, esta es la situación que debe juzgarse en esta litis (art. 9 Conv. OIT 156); es decir, si la responsabilidad familiar del actor respecto a la salud de su hijo ha sido la causa del despido directo comunicado en fecha 30/03/15 invocando "motivos de reestructuración". Si así fuera, esa conducta, conforme el art. 3 del Convenio 156, sería una conducta discriminatoria en los términos del Convenio OIT 111.

 

La situación reconocida sobre la situación de salud del hijo del actor (contestación de demanda, fs. 37Vta), coloca la litis respecto a la causal de despido en una situación en la cual la empleadora se encuentra con la carga de explicar los motivos de su decisión. Ello, ya no en los términos del art. 242 LCT pues no se discute en el caso si la causal es suficiente para eximir a la empleadora del pago indemnizatorio del art. 245 LCT, sino a los efectos de ponderar la situación en relación a la especial tutela del trabajador con responsabilidades familiares. La empleadora ya asumió que el despido carece de justa causa, pues abonó la indemnización del art. 245 LCT. Ahora, lo que se discute a instancia del actor es si el motivo del despido constituye, además, una conducta discriminatoria especialmente sancionable.

 

De tal forma, la litis pasa por ponderar el conflicto entre la potestad de organización y dirección de la empresa (arts. 14 y 17 CN y arts. 64 y 65 LCT) y la protección de la persona que trabaja que a su vez tiene responsabilidades parentales, en este caso, relacionadas con la atención de la salud de su hijo (Convenio OIT 156, art. 10 PIDESC)”.

 

Con base en el razonamiento expuesto, la sentencia de alzada condenó a la empresa a abonar una indemnización adicional de 13 sueldos, que había sido lo reclamado por el actor tomando por analogía la indemnización agravada que prevé la Ley de Contrato de Trabajo en los casos de despido por embarazo o matrimonio.

 

Entiendo que no resulta posible evaluar si en el caso concreto se ha dado o no el supuesto de discriminación que destaca la sentencia ya que obviamente no hemos tenido acceso a las pruebas del expediente. Lo que me parece interesante señalar es, amén de lo loable que resulta desde ya condenar cualquier comportamiento discriminatorio, lo peligroso que puede resultar la aplicación de directrices genéricas que surgen de algunos convenios de la OIT, o bien de algunos de los tratados de derechos humanos que conforman el bloque de constitucionalidad del art. 75 inc. 22 luego de la reforma de nuestra Constitución Nacional en el año 1994.

 

En tal sentido ciertas manifestaciones jurisprudenciales, sobre todo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, han insistido en los últimos tiempos en la aplicación directa de normas de la Constitución que pueden llegar a constituir extralimitaciones al esquema de división de poderes que rige en nuestro país.

 

Me refiero a los supuestos en los que se reemplaza lo que dice la ley (en sentido estricto, es decir como norma emanada del Congreso de la Nación) con normas emanadas de tratados de derechos humanos o, como en este caso, de un Convenio de la OIT. El fallo en comentario resulta un ejemplo de lo dicho. También podemos citar como ejemplo el reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos “Puig, Fernando Rodolfo c. Minera Santa Cruz S.A.” en el que, contrariando la jurisprudencia inveterada que se mantenía en el fuero nacional del trabajo, se dispuso que la condena al pago de la indemnización agravada por matrimonio debía ser aplicada de manera igualitaria tanto en el caso del hombre como de la mujer.

 

La aplicación de manera directa de los principios y normas generales que emanan de los tratados de derechos humanos y convenios de la OIT debe ser cautelosa, ya que no debe olvidarse que la propia Constitución Nacional reconoce y garantiza derechos “conforme con las leyes que reglamentan su ejercicio”. Los jueces deben tener entonces extremo cuidado al aplicar de manera directa principios que surgen de dichas normas supralegales, ya que en algunos casos pueden colisionar con las soluciones que el legislador nacional ha dispuesto para situaciones concretas. No me estoy refiriendo al alcance y extensión de la legítima interpretación judicial de la norma sino a su prescindencia para avanzar en el tratamiento del conflicto desde la óptica directa de las cláusulas constitucionales. La prescindencia de las normas (de las leyes en sentido estricto) implica arriesgar o poner en conflicto un valor central como lo es el de la seguridad jurídica. En el caso analizado ello surge de la imposición de una novedosa obligación para la empresa que ha despedido sin causa, dado que se le exige que justifique el mismo, es decir que pruebe que detrás de dicha extinción no se encubrió un supuesto de discriminación. Esto en algún punto puede resultar un sinsentido, dado que se obliga a la empresa a justificar o mejor dicho probar un despido que justamente no ha tenido causa. Esta postura ya había sido esbozada por la Corte Suprema de Justicia en autos “Varela, José Gilberto c. Disco S.A.” en el que se sostuvo que en los supuestos en que se alegara un trato discriminatorio, el trabajador debía acreditar indicios que prima facie pudieran configurar ese tipo de comportamiento, quedando a partir de ese momento a cargo del empleador acreditar que mediaron razones objetivas para disponer el despido. Si el despido había sido con causa, el empleador entonces debía demostrar la causal de despido y en los casos de despido sin causa cuál fue la razón empresaria (de organización y dirección) para disponer el despido (por ejemplo dificultades económicas de la empresa o bien que se produjo por ejemplo una real reestructuración de la misma).

 

Es importante entonces destacar que no es lo mismo interpretar (los tratados de derechos humanos o Convenios de la OIT) que superar la ley y aplicar el derecho como si sólo contáramos con las cláusulas constitucionales operativas. Los derechos y garantías que han sido reglamentados por el poder competente (el Congreso de la Nación en este caso) deben ser aplicados conforme a esta reglamentación (perdón la redundancia). La única forma de no aplicar la ley que reglamenta los derechos y garantías que emanan de la Constitución Nacional es a través de la descalificación de la misma por resultar inconstitucional. Lo contrario, es decir “interpretar” principios o derechos que emanarían de manera directa de los tratados de derechos humanos o de Convenios de la OIT, en algunos casos puede suponer un “atajo” que evita la declaración de inconstitucionalidad pero que ciertamente vulnera nuestro sistema republicano. Este tipo de comportamiento por parte de los jueces es lo que el Dr. Rodriguez Mancini llamó en su momento el “activismo judicial”, entendiendo por tal el caso en el que más allá de interpretar la ley, el juez la modifica o completa según criterios que pueden ser acertados para unos y no para otros, asumiendo así funciones que desbordan la otorgada por la Constitución Nacional.

 

No se trata de desconocer la luz que algunos de estos tratados y Convenios pueden arrojar sobre las leyes (tal el caso por ejemplo del tratamiento que la Corte Suprema ha dado del Convenio 95 de la OIT en el fallo “Perez, Aníbal Raúl c. Disco S.A.” al tratar sobre la invalidez constitucional de los vales alimentarios y tickets canasta), sino de bregar por su aplicación en la justa medida, evitando que a través de la libre interpretación de dichos tratados o Convenios por parte de los jueces se suplante la voluntad del legislador en cuestiones expresamente reguladas.

© 2020 Sitio creado por Barzza