El COVID- 19 llegó para, entre otras cosas, mostrar la deficiencia

de la normativa societaria

Este artículo comienza con un título rebelde, lleno de valoración, porque creemos que en el momento que nos atañe, se justifica tal afirmación.

En el presente, haremos un recorrido por la normativa societaria tanto de la Comisión Nacional de Valores como de la Inspección General de Justicia resuelta en el último período.

Anteriormente, a que la IGJ, el 26 de marzo, publique la Resolución 11.2020 y que la CNV, el 3 de abril, publique la Resolución 830.2020; la Ley de Mercado de Capitales N. 26831 y su Decreto reglamentario N. 471 (18.5.2018) establece el derecho a las entidades a celebrar asambleas y reuniones de directorio – si el estatuto así lo prevé- de forma remota o a distancia. Es decir, esta cuestión ya se encontraba prevista en el Artículo 61 de Ley de Mercado de Capitales y reglamentada, lo único que faltaba era ponerlo en práctica. Entendemos que el COVID- 19 hizo su aporte en acelerar este proceso.

De todas maneras, con la reforma del Código Civil del año 2015, se establece en el Artículo 158 que: “El estatuto debe contener normas sobre el gobierno, la administración y representación y, si la ley la exige, sobre la fiscalización interna de la persona jurídica. En ausencia de previsiones especiales rigen las siguientes reglas: a) si todos los que deben participar del acto lo consienten, pueden participar en una asamblea o reunión del órgano de gobierno, utilizando medios que les permitan a los participantes comunicarse simultáneamente entre ellos. El acta debe ser suscripta por el presidente y otro administrador, indicándose la modalidad adoptada, debiendo guardarse las constancias, de acuerdo al medio utilizado para comunicarse.” Es decir, en el 2015, el CCyCN ya nos advertía que los integrantes de la sociedad se encuentran habilitados a realizar reuniones a distancia. Entonces, es evidente que la reglamentación que regía hasta fines de marzo en la IGJ y principios de abril en la CNV, desnaturalizaba a la ley de manera concreta.

 

Sin embargo, hay que tener en cuenta la prelación normativa en cuanto al Artículo 150 del CCyCN establece claramente que las personas jurídicas se rigen en primer lugar por las leyes especiales. Pero no debemos olvidarnos del Artículo 2 del CCyCN que expresa que ¨la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.¨ En este sentido, debemos preguntarnos: ¿Por qué la ley especial perjudica a la actividad de la sociedad? Las sociedades son aquello que se encuentra detrás de la actividad comercial de la empresa, por lo tanto, necesitamos procesos ágiles, versátiles y transparentes. Por lo tanto, ¿no es contradictorio que se continúe debatiendo si los medios digitales son válidos, o no?

Continuando con esta reflexión, comprendemos y esperamos que muchos adhieran: el derecho a la celebración de una Asamblea o Reunión a distancia no debe debatirse, debería ser un derecho ¨per sé¨, creemos fielmente que tener que modificar el estatuto para ratificar estas reuniones, es excesivo por parte de los Organismos.

 

Ahora bien, adentrándonos un poco en las Resoluciones expedidas tanto por IGJ como la CNV, debemos hacer unas observaciones.

 

A diferencia de la Resolución IGJ 11.2020, la CNV en su Resolución N. 830.2020 exige que aquellas asambleas celebradas a distancia deben ¨contar con el quórum exigible para las asambleas extraordinarias y resolver como primer punto del Orden del Día su celebración a distancia con la mayoría exigible para la reforma del estatuto social.¨  Esto conlleva una seria de problemáticas para las sociedades. En primer lugar, desde el punto de vista de la coherencia no se comprende el por qué de la exigencia del quórum como si se tratara de una asamblea extraordinaria. Cabe considerar que, lo que se intenta realizar es una asamblea ordinaria, sea por medios digitales o no. En este sentido, el quórum debería ser el mismo en cualquier modalidad.

 

Por otro lado, la CNV exige que el primer punto del Orden del día sea el tratamiento de la ¨celebración a distancia¨, lo cual entraña otra problemática ya que muchas sociedades, a esta altura, realizaron este tipo de asambleas e hicieron la publicación de edictos correspondiente. Por lo tanto, ahora con la nueva normativa: ¿Debemos realizar una publicación complementaria? La respuesta es sí.  Y desde luego, aquellas asambleas que aún no se celebraron pero no previeron este punto, lo podrían tratar como una ¨moción¨ y ser aprobada de forma unánime. Esta es una solución aceptable ante la normativa actual.

 

Otra cuestión que no se puede dejar de especificar, es que aquellos que concurran en carácter de apoderados, deberán comunicar su asistencia por medio del correo electrónico que brinde la sociedad y enviar por ese medio el poder autenticado. Esta es una gran incógnita ya que en el caso de no haber certificado el poder, ¿cómo solucionamos esta faltante? Actualmente, los Escribanos no se encuentran en funciones salvo para aquello extremadamente urgente.

 

Otra exigencia de la CNV requiere que, aquellas sociedades que no encuentren previsto en su estatuto la celebración de asambleas y reuniones de directorio a distancia, deberán ratificar lo actuado en la primera asamblea presencial que se realice una vez levantadas las medidas de emergencia sanitaria. Y agrega que, en esa asamblea donde se ratifique aquella realizada a distancia, se deberá contar con el quórum exigible para las asambleas extraordinarias y con las mayorías necesarias para la reforma del Estatuto Social. Entonces, nos preguntamos: ¿Por qué existe esa necesidad por no abandonar los medios ¨clásicos¨, es decir ¨el papel¨?  Más allá de esta pregunta que nos surge, la ratificación a la cual hace alusión el Organismo implica una serie de situaciones en el caso de que un accionista no ratifique su voto, por ejemplo.

 

Ahora bien, se nos presentan varios interrogantes en todo esto y creo que podemos encontrar algunas soluciones rápidas ante las circunstancias. Entonces, las preguntas que deberíamos hacernos es:
 

  • ¿Qué pasa si existe mala fe de parte del moderador?  En este caso, entendemos prudente que participe un tercero imparcial a dicha sociedad, que actúe como moderador de dicha asamblea o reunión de directorio. La normativa nada dice sobre esto, por lo tanto, entendemos que se encuentra permitido. Asimismo, para contar los votos es válido que participe un ¨secretario de actas¨ a fin de realizar esta tarea de forma más ágil y fidedigna.
     

  • ¿Qué pasa si hay mala conectividad? Una solución puede ser realizar un cuarto intermedio, para que se establezca nuevamente la conexión. 

  • ¿Cómo obtengo mi certificado de la Caja de Valores? Afortunadamente, ya existe un sistema de certificados digitales y de esta forma cumplimos con la presentación del mismo.

Podemos seguir realizándonos preguntas, pero creo que esas son las principales y las que todos nos cuestionaremos. Ciertamente, las exigencias formales quedan absurdas ante la tecnología que hoy tenemos a nuestro alcance.

 

En consecuencia, si empezamos a pensar todas las ventajas y desventajas que conlleva cambiar del ¨medio físico (papel) a lo digital¨, nunca podremos salir del medio que, en realidad, ya se encuentra en desuso. El sistema judicial argentino debe derribar ese mito y dirigirse a la digitalización. El COVID- 19 vino, entre otras cosas, a mostrarnos esto de forma clara y a hacernos entender que ya no se juegan las mismas variables que hace 15 años.

 

Para ir terminando la presente reflexión en la cual no paramos de cuestionarnos y de cuestionar al sistema, creemos que la Ley General de Sociedades debe cambiar. No es posible tener una misma ley para sociedades multinacionales o Pymes, no es lo mismo. Creemos que este sistema fue muy útil durante bastados años pero debe cambiar.

 

Por lo tanto, entendemos que existen aciertos y desaciertos. No se encuentra el sentido a que las sociedades, deban regular y por lo tanto modificar su Estatuto Social para incluir la celebración de asambleas a distancia, ya que en teoría, es una realidad y por lo tanto, se debería tomar sin diferenciación alguna de la asamblea presencial. Ambas Resoluciones (CNV e IGJ) son muy similares en sus exigencias y ambas entrañan esa necesidad de seguir dirigiéndonos al medio físico cuando hay que aceptar que el mismo se encuentra en el olvido.

 

Por último, encontramos la ¨otra cara de la moneda¨; es imposible que las sociedades se adapten a un sistema totalmente diferente en un par de días. Es parte del proceso que surjan problemas, cuestionamientos y replanteamientos. Lo que creemos desacertado, es querer imponer un sistema de ¨sinceramiento fiscal¨- (Resolución Afip 4697.2020), ante el escenario actual. Pero esta resolución se puede extender para otro artículo aparte, por lo tanto no adentraremos en el tema en el presente. 

 

En conclusión, debemos ser cuidadosos con el manejo de los medios digitales y las exigencias impuestas por vuestros Organismos en relación a las sociedades. Como expresamos antes, y reiteramos: Las sociedades son aquello que se encuentra detrás de la actividad comercial de la empresa, por lo tanto, necesitamos procesos ágiles, versátiles y transparentes.

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