El empleador cautivo, parte II

Por el Dr. Ernesto Sanguinetti – Socio Director en ASB Abogados

La prórroga de los despidos y suspensiones por Fuerza Mayor recientemente dispuesta (Dec. 761/2020) a esta altura de los hechos y acontecimientos, resulta bochornosa.  Es un bochorno como política laboral y un disloque jurídico.

 

Como política laboral, ha demostrado su fracaso:  no ha reducido la sangría de pérdida de puestos de trabajo, ha encarecido el costo de salida y ha generado mayor incertidumbre y litigiosidad, elevando los sobrecostos que la pandemia ya impone a los empleadores privados.

Según el Observatorio de Deuda Social de la UCA, se generaron solamente para el segundo trimestre de 2020 (Abril, Mayo y Junio) un total de 1.090.000 desocupados nuevos, lo que incluye a cuentapropistas, no profesionales, trabajadores eventuales y empleos asalariados no registrados de pequeños y mediados emprendimientos.

 

Según el INDEC, la tasa de desocupación para el segundo trimestre del 2020, aumento del 10,4 % al 13,1%, resultando que es la tasa de desempleo más alta desde el 2004.

 

Si evaluamos el impacto de la baja de la Población Económicamente Activa, considerando que según el propio INDEC entre marzo y junio unas 3.000.000 de personas dejaron de buscar trabajo – producto de la desesperanza o de la cuarentena, no lo sabemos - la tasa de desocupación resultante sería entre el 20% y 28,9% de la oferta laboral, según diversos estudios de analistas.

 

Es más, solamente midiendo el Sistema Previsional – que aplica para el empleo registrado - el número de trabajadores registrados se redujo en más de 450.000 ocupados, siendo que solamente entre febrero y mayo de 2020, la pérdida fue de más 300.000 empleos formales.

 

Está demostrado que el empleo NO puede inventarse y que una empresa que cierra sus puertas o se ve obligada a reducir drásticamente su nivel de actividad, no puede sostener fantasiosamente una relación de trabajo. La solución no es un mero voluntarismo. El Prohibicionismo no tuvo efecto en ninguna época histórica.

 

No se trata de no poder despedir, se trata de generar condiciones para volver a contratar.

 

Desde ya que mientras tanto, en plena crisis por la Pandemia, deben exigirse las medidas efectivas de contención e inclusión social: seguro de desempleo efectivo y real, capacitaciones y formaciones, todo ello como recursos de la Seguridad Social y no en las espaldas del empleador privado.

 

Es necesario que se alivie la carga del emprendedor, del empresario, del comerciante, de todos aquellos que generan empleo, y se les otorgue un contexto de seguridad y previsibilidad, que permita volver a arriesgar, generar valor y generar trabajo.

 

Por ello la prohibición es, mas allá de los indicadores, un fracaso como política laboral, pues desalienta a la contratación de trabajadores, al no generar un marco de previsibilidad y seguridad jurídica.

 

Emprender en Argentina es como jugar un partido de fútbol con un árbitro que puede cambiar las reglas en cualquier momento, porque piensa que el espectáculo es aburrido.

 

Las reglas (en este caso el ordenamiento jurídico), tienen un fin de brindar seguridad, que está dado por la previsibilidad de las consecuencias del cumplir o no cumplir con ciertas conductas o actos.  Y una PANDEMIA no puede ser la excusa “divina” (las excusas divinas solamente han servido para la imposición de regímenes absolutistas).

 

Nuestro ordenamiento jurídico tiene previstas las reglas de juego de cómo actuar ante una situación de FUERZA MAYOR o CASO FORTUITO, herramientas que además se han ejercido por los argentinos en el marco de la buena fe y la colaboración, generando una profusa jurisprudencia en ese sentido.

 

A mi criterio, no son necesarias las medidas que alteren estas reglas preconstituidas, por lo menos no de forma tan sustancial y durante un plazo tan extenso. Su efecto es contraproducente, y conlleva necesariamente que pese a la prohibición de despedir y suspender y al aumento de los costos indemnizatorios, el desempleo seguirá aumentando, con el agravante que cada vez tendremos menos empresas que generen empleo de valor.

 

Insisto: para generar empleo debemos generar reglas claras, previsibles, y un contexto que incentive la toma de riesgos.

 

La reciente legislación de Teletrabajo y la discusión sobre la Ley del Conocimiento (como ejemplos, aunque podríamos sumar muchísimas regulaciones a nivel societario, tributario, regímenes informativos fiscales, etc) demuestran que la política impulsada no está previendo herramientas que fomenten emprender. Cuidar el empleo, es cuidar a las fuentes productoras.

 

Salvo algunos sectores muy reducidos, la mayoría de las empresas pelea aún por su subsistencia. Es muy probable que esta alocada espiral de costos (indemnizaciones extras, multas, honorarios por más litigiosidad, etc) que se suman a las espaldas del sector privado, terminen en un dominó de concursos preventivos o procesos falenciales.

 

Pero a este desacierto como política laboral, se suma el disloque jurídico que la prohibición implica.

 

Primero, claro está, mediante un Decreto de Necesidad y Urgencia se lesiona de forma flagrante disposiciones legales (una ley del Congreso), lesionando además los principios constitucionales de legalidad, propiedad y de ejercer toda industria lícita

Pero, en segundo lugar, y más importante aún, es porque los fundamentos de su dictado han desaparecido por completo, perdiendo todo viso de legalidad y legitimidad.

 

La inicial prohibición dictada por el Dec. 329/2020 (31/03/2020) fue prorrogada por el Dec. 487/2020 (19/05/2020), nuevamente prorrogada por el Dec. 624/2020 (29/07/2020( y ahora prorrogada por el Dec. 761/2020 (24/09/2020), generando un período ya de OCHO meses.

 

Se sostuvo la legitimidad de la medida con fundamento en la emergencia ocupacional y sanitaria, y sobre todo en su carácter de excepción y transitoriedad, fundada especialmente en una serie de medidas que tienen como objetivo ayudar a las empresas a sobrellevar los efectos de la emergencia (conforme a los “considerandos” de los decretos de necesidad y urgencia), expresándose la medida  “como correlato necesario a las medidas de apoyo y sostén para el funcionamiento de las empresas, en este contexto de emergencia”

 

En sentido contrario, de no existir dichas medidas de auxilio, no existiría legitimidad de la prohibición.

 

Es que debe advertirse que tales ayudas o subsidios, conforme a los propios informes del Ministerio de Desarrollo publicados, se han reducido considerablemente. Ello, sin perjuicio que el denominado Beneficio de Salario Complementario, ha dejado de ser un subsidio hacia el trabajador, para convertirse en un endeudamiento hacia la empresa.

 

La Resolución 491/2020 del Ministerio de Desarrollo Social (18/09/2020) expresamente dejó sin efecto los subsidios del Salario Complementario del denominado sistema ATP, el que quedó reducido y de modo restrictivo, para algunas empresas de la actividad turística, gastronómica y del ocio con serias restricciones, aunque aun no reglamentadas. ( conf. Ley 27.563 – 21/09/2020)

 

Es decir que en el nuevo marco normativo, la empresa – que no puede despedir y tampoco suspender por Fuerza Mayor – pareciera que está ahora obligada a endeudarse para sostener ficticiamente las fuentes de trabajo. Lesión por partida doble, con el agravante de generar empresas aun más empobrecidas estructuralmente.

 

Tampoco podría invocarse que el Aislamiento dispuesto sea fundamento suficiente de la prohibición, en una cuarenta que se ha extendido más allá de toda previsión inicial, y que a esta altura cuenta ya con múltiples actividades autorizadas.

 

No es factible entender como razonable ni legal aceptar que alguien es libre para contratar, pero no para extinguir los contratos y que deba a tal fin endeudarse.  Hemos consolidado una figura de “empleador cautivo” que no se condice con nuestros principios constitucionales y no fomenta ni consolida, una creación de empleo sustentable.

Y me adelanto – brevemente – a algún posible fundamento pseudo legal que algún juez de turno podrá invocar, levantando banderas moralizantes. No me refiero aquí al idilio de entender el principio de “libertad contractual” en sentido pleno sin entender el sentido y efecto del orden público contractual (teoría de los contratos tutelados) sino el principio de “libertad de contratación”, que es un aspecto de la autonomía personal, y que debe admitir la posibilidad de contratar o despedir, legal y constitucionalmente legislado para nuestro ordenamiento.

 

Debemos partir del principio que un contrato se realiza cuando se quiere, con quién se quiere, y cómo se quiere, y que nadie puede verse obligado a contratar en contra de su voluntad.  Libertad para constituir relaciones contractuales. La extinción no es sino una consecuencia de esa libertad. Desde ya en el marco del orden público laboral de aplicación (derechos de tutela sindical, estabilidades legales sancionadas, no discriminación, etc).

 

La prohibición de despedir o de suspender por fuerza mayor, cuanto el empleador no tiene trabajo para dar, y la obligación de sostener una relación de trabajo endeudándose a tal fin, implica una lesión al principio de autonomía y legalidad consagrado en nuestra Constitución Nacional y fundamento del estado de derecho.  

 

Se impone necesariamente la ilegalidad e ilegitimidad de esta medida, por ausencia de los fundamentos que admitieron su dictado. Espero, claro está, que nuestra justicia pueda entender la gravedad de convalidar la prohibición, por el impacto real que tiene como enorme lesión a nuestros fundamentos constitucionales.

 

Y entender finalmente que sin un contexto que favorezca la iniciativa privada, difícilmente podamos recuperar los niveles de empleabilidad: por lo menos para quienes aspiramos a la generación de trabajo decente, a la participación colaborativa y creadora, que tanto el empleador y el empleado aportan, en la empresa como generadora de valor, y al trabajo como forma de realización y dignidad de la persona.

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