Interesante fallo sobre aspectos de retribución a ejecutivos.

Por el Dr. Lucas Battiston –Socio DIrector en ASB Abogados  

En un reciente fallo (autos “D´Ambrosio, Marcelo Luis c. Novartis Argentina S.A. s. Despido” de fecha 29 de abril de 2021), la sala IX de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo resolvió diversas cuestiones que resultan de sumo interés a la hora de analizar aspectos jurídicos de la compensación gerencial o ejecutiva.

En tal sentido, se analizó en dicho fallo aspectos relacionados con:

  • La incidencia del bono anual en la base de cálculo de la indemnización por despido

  • El carácter salarial del pago de gastos correspondiente al auto, pago de consumos de celular y pago del plan de medicina prepaga

  • La eventual consecuencia “punitiva” o en materia de recargos indemnizatorios (comúnmente llamadas “multas”) en caso de considerar como salario compensaciones en especie

  • El derecho al cobro de “stock options” cuya fecha de ejercicio no había sido alcanzada a la fecha de la extinción del vínculo.

Analizaremos por separado cada uno de los aspectos señalados.

 

a) La incidencia del bono anual en la base de cálculo de la indemnización por despido

Según surge del fallo de Cámara, en primera instancia se había dispuesto considerar la incidencia mensual del bono anual en la base de cálculo para el despido. Ello fue objeto de recurso por parte de la empresa demandada y es así que la sentencia de Cámara resolvió revocar la sentencia en tal aspecto.

En tal sentido, la sala interviniente consideró que: “… en la propia demanda ha sido reconocido el sistema de evaluación en base al cual la empresa demandada liquidaba el bono anual. A partir de ese reconocimiento, la demandada fijó su postura y solicitó información pericial, la cual se produjo en sentido favorable a ésta última, es decir, en cuanto al cumplimiento por parte de la empresa de los criterios de evaluación predeterminados para liquidar el bonus en el período aniversario correspondiente al momento de la extinción.

Dicha información pericial no fue objeto de impugnación oportuna por la actora…  donde impugnó otros aspectos del dictamen pericial…”.

De tal forma, se dispone la revocación de la sentencia de grado en este punto bajo el fundamento de que el propio actor había reconocido en su demanda el sistema de evaluación de desempeño, lo que lógicamente eximía a la empleadora demandada de prueba al respecto. Cabe recordar en este punto que en el plenario “Tulosai”[1] se dispuso que descartada la configuración de un supuesto de fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, no debe computarse a efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la LCT. De tal forma que la sala actuante se limitó a aplicar de manera directa lo previsto en el plenario en cuestión.

 

b) El carácter salarial del pago de gastos correspondiente al auto, pago de consumos de celular y pago del plan de medicina prepaga.

El siguiente punto que trata el fallo es el relacionado con el carácter salarial que el actor había planteado respecto del pago de los gastos de su automóvil, la provisión de teléfono celular y el plan de medicina prepaga.

En lo que hace a los gastos del automóvil (propiedad del actor), el fundamento de la sentencia para considerar a los mismos como salario se debió a una deficiencia probatoria de la empresa demandada o bien de un insuficiente esquema del pago de lo que consideró como viáticos. Así, surge de la sentencia que se alegó en la contestación de demanda que se abonaba una suma mensual en concepto de compensación por uso de vehículo particular pese a lo cual, al realizarse la pericia contable, no le fueron entregados al perito los comprobantes correspondientes a dichos gastos.

Cabe recordar en este punto que el art. 106 de la LCT dispone que se considera a los viáticos como remuneración excepto en la parte efectivamente gastada y acreditada por medio de comprobantes. Existe además abundante jurisprudencia que ha considerado que, aún en los casos en que se presenten los comprantes correspondientes, si el gasto no tiene una relación directa con las funciones cumplidas y a un gasto real, entonces no puede ser considerado como viático[2]. Se aprecia aquí la fundamental importancia que reviste contar con un sistema efectivo y preciso de gestión de gastos y conservación de comprobantes. En este aspecto la evolución tecnológica ha posibilitado la creación de nuevos sistemas informáticos o aplicaciones sumamente eficientes para esto.

Con respecto a la consideración del pago de los consumos de teléfono celular, la sentencia de sala sigue la posición mayoritaria de la Justicia Nacional del Trabajo en cuanto a su carácter salarial. Para fundar dicha decisión, la sala interviniente entendió que: “… En mérito a estas consideraciones, no cabe duda de que esos rubros deben integrar la remuneración, en concordancia con lo dispuesto en el art. 1 del convenio No 95 de la OIT, pues significaron una ventaja patrimonial que debe considerarse contraprestación salarial…”. Cabe recordar que el fundamento del carácter salarial de distintas formas de pago de salario en especie se extrae de las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir de los fallos “Perez c. Disco”[3], “Gonzalez c. Polimat”[4] y “Díaz c. Cervecería”[5].

Con respecto a la petición a que se considere como salario al pago del plan de medicina prepaga, el mismo fue rechazado por la sala en base a lo establecido en el decreto 137/97, que expresamente asimila los gastos efectuados para el pago de servicios médicos de asistencia y prevención del trabajador o su familia a cargo, a los “gastos médicos” que se caracterizan en el inciso “d” del artículo 103 bis de la LCT como beneficios sociales no remunerativos. Esta posición resulta compartida por la mayoría de las salas de la Cámara del Trabajo aunque existen algunas, en una postura minoritaria, que consideran el pago del plan de medicina prepaga como salario.

 

c) La eventual consecuencia “punitiva” o en materia de recargos indemnizatorios (comúnmente llamadas “multas”) en caso de considerar como salario compensaciones en especie.

A partir de la consideración como salario del pago de gastos de automóvil, celular y prepaga, el actor había planteado también la aplicación del incremento previsto en el art. 1 de la ley 25.323. Cabe recordar que el mismo dispone: “Las indemnizaciones previstas por las Leyes 20.744 (texto ordenado en 1976), artículo 245 y 25.013, artículo 7°, o las que en el futuro las reemplacen, serán incrementadas al doble cuando se trate de una relación laboral que al momento del despido no esté registrada o lo esté de modo deficiente…”

La sentencia de grado había condenado al pago del incremento en cuestión, equivalente a otra indemnización por antigüedad, sobre la base de que la falta de consideración como salario de los gastos de automóvil, pago de los consumos de celular y pago de un plan de medicina prepaga (luego revocado por la sentencia de alzada) configuraba el presupuesto de hecho que la norma citada requiere para la activación del incremento allí dispuesto.

La sentencia de Cámara revoca la sentencia de grado en este punto sosteniendo que: “Al respecto, la norma en cuestión –lejos de merecer una lectura omnicomprensiva de todo supuesto en que esté desvirtuada alguna característica de la relación laboral- se refiere a los casos en que existe una situación de clandestinidad. No corresponde, pues, equiparar la ausencia de registración o la existencia de pagos informales, con otras situaciones como la que se da en el caso de autos, cual es la derivada de considerar el pago de telefonía celular y la provisión de automóvil, con sus gastos, como rubros remunerativos…”.

Este ha sido el criterio último de algunas otras salas del fuero, como por ejemplo la sala V y la sala X.

En base al criterio sustentado por la sala, la declaración sobre la naturaleza salarial de la remuneración abonada en especie no sería suficiente para configurar el supuesto de clandestinidad que requiere el art. 1 de la ley 25.323. Así entonces, aún dictándose un pronunciamiento que considera como remuneración parte de los “beneficios” otorgados por la empresa, ello no implica la condena al pago del incremento de referencia, entendiendo así que no existió el ánimo elusivo que requiere la norma en comentario, de indudable carácter punitivo.

d) El derecho al cobro de “stock options” cuya fecha de ejercicio no había sido alcanzada a la fecha de la extinción del vínculo.

El último de los puntos, que entendemos de importancia y trata la sentencia en comentario, resulta ser el derecho al cobro por parte del actor del pago de “stock options” pendientes de ejercicio al momento de la extinción del vínculo. Omitimos en este comentario explayarnos sobre la naturaleza jurídica de este tipo de instrumentos dado que, en el caso en comentario, el actor no había llegado a cobrar suma alguna por tal concepto. De tal forma que, sobre dicha plataforma fáctica, la sentencia de alzada sostiene que: “… Desde esta perspectiva, lo jurídicamente relevante radica en que en el caso no se ha producido ingreso alguno como consecuencia del plan de acciones bajo examen, por lo que no puede hablarse de la obtención de una “recompensa” (término que utiliza el artículo mencionado) y, por ende, tampoco de remuneración. En este sentido, el rubro en cuestión reviste naturaleza no salarial, lo que no significa que el actor no tenga derecho a un resarcimiento, pues la empleadora mediante el despido por ella dispuesto, ha truncado dicha obtención de ganancia, tal como lo entendió la magistrada que me precede y cuyos términos comparto…”. Lo que la sentencia dice entonces es que no corresponde abocarse a la naturaleza jurídica de una contraprestación que no llegó a efectivizarse en el caso concreto.

Volviendo a la cuestión del derecho al cobro de dichas “stock options” luego de operado el distracto, cabe señalar que en primera instancia se había hecho lugar a dicha pretensión y que la valoración de las sumas adeudadas por tal concepto fue hecha por el juez de grado en base a las facultades que derivan del art. 56 de la LCT. Recordamos que este último artículo establece: “En los casos en que se controvierta el monto de las remuneraciones y la prueba rendida fuera insuficiente para acreditar lo pactado entre las partes el Juez podrá, por decisión fundada, fijar el importe del crédito de acuerdo a las circunstancias de cada caso”.

Resulta llamativo que se recurra a un instrumento que provee la LCT para la determinación de “remuneraciones” cuando la misma sentencia entiende que no corresponde considerar como remuneración a la suma que se difiere a condena por tal concepto. Creo que hubiera sido más apropiado, si la cuestión era encontrar la forma de cuantificar el monto adeudado por tal concepto, recurrir a estimaciones a través de la pericia contable, una medida para mejor proveer o bien recurrir a la distribución dinámica de las cargas probatorias, requiriendo en tal caso a la demandada que proveyera de la información necesaria para poder estimar el valor de las “stock options” que no pudieron ejercerse.

Con respecto a la justificación del derecho al cobro de las mismas por parte del actor luego de extinguido el vínculo, la sentencia justifica la condena del siguiente modo: “… el hecho de que el actor no haya continuado laborando para la demandada por el período exigido para hacerse acreedor de las acciones, siguiendo el razonamiento de la demandada acerca de la “finalidad” del beneficio (según lo transcripto), no responde a una conducta endilgable a él y, por ende, la empleadora no podría verse beneficiada por el supuesto incumplimiento del requisito de permanencia en la sociedad cuando dicho incumplimiento se debió exclusivamente a su actuar. Ello, claro está, aún cuando aquello no haya tenido como fin inmediato eludir la obligación.

En definitiva, la finalización del contrato dispuesta por el empleador sin causa alguna que la justifique habilita en este caso al titular de las opciones de compra de acciones, que se vio por esa causa imposibilitado de ejercerlas por operarse el plazo para ello con posterioridad a la desvinculación, a obtener un resarcimiento…”.

Entiendo que para la correcta dilucidación de cuestiones como la presente corresponde realizar un análisis del plan de acciones (o “stock options” como en el caso en comentario) para determinar, como primera medida, si la entrega de las mismas se encuentra sujeta a una condición o a un plazo.

La condición es una cláusula por la cual la adquisición o la pérdida de un derecho se subordinan al acaecimiento de un hecho futuro e incierto. En cuanto a las clases de condición, la misma puede ser suspensiva si de su cumplimiento depende el nacimiento de un derecho y resolutoria si de su cumplimiento depende la extinción del mismo, lo que implicará en el primer caso que el acto jurídico no produce efectos hasta el acaecimiento de la condición, y en el segundo produce efectos inmediatamente, hasta el cumplimiento de la condición.

El plazo según el anterior Código Civil, dado que no surge definido como tal en el actual Código Civil y Comercial, es la cláusula por la que se difiere o limita en el tiempo los efectos de un acto jurídico, pero el hecho es, a diferencia de la condición, fatalmente cierto. También el plazo se subdivide en suspensivo y resolutorio, en los mismos términos que la condición. Si bien, reiteramos, no surge una definición clara en el Nuevo Código Civil y Comercial de plazo, se puede presuponer que el mismo considera similar definición.

Por otro lado, si se considerara que la exigencia de transcurso de plazo es una condición, debe recordarse lo previsto en el art. 345 del Código Civil y Comercial: "El incumplimiento de la condición no puede ser invocado por la parte que, de mala fe, impide su realización".

En base a lo expuesto, dependiendo de cómo se diseñe el plan de acciones o “stock options”, y que pueda considerarse la entrega de las mismas como sujeta a condición o plazo, las derivaciones de una eventual extinción del vínculo tendrán diversas consecuencias jurídicas. Al mismo tiempo, en un caso como el presente, donde la extinción ocurrió como consecuencia de un despido sin causa dispuesto por la empleadora, entiendo correcto que se la condene al pago de las sumas que correspondan como consecuencia de la pérdida de chance que dicha decisión supone para el empleado. Así, en el caso de considerarse la entrega de las acciones o “stock options” sujeta a un plazo (que requería el mero transcurso del tiempo para que se haga efectivo el derecho) la empleadora debe en tal caso correr con las consecuencias de su decisión unilateral de despido. Por otro lado, en el caso de que se considere la entrega de acciones o “stock options” como sujetas a una condición, en base a lo establecido en el art. 345 del Código Civil y Comercial debe considerarse el despido sin causa como un incumplimiento de la empleadora que ha impedido la realización de dicha condición por parte de mi poderdante, resultando por ende que el mismo no puede ser invocado por aquella para justificar la falta de pago de dichas acciones o “stock options”.

 

No cabe ninguna duda que nuestro país tiene un evidente atraso en materia legislativa en lo que hace a las técnicas más modernas de retribución. Así, encontramos verdaderas lagunas legales en todo lo que resulta ser compensación de gerentes o ejecutivos. Estas lagunas llevan a escenarios de inseguridad jurídica que resultan nocivas no sólo para las empresas empleadoras, sino incluso para el propio empleado, dado que muchas veces su derecho dependerá de cambiantes decisiones jurisprudenciales. Es hora de que nuestra legislación avance y exhiba una mayor apertura que permita que, esquemas de compensación que funcionan muy bien en otros países, puedan ser aplicados con reglas claras y conocidas de antemano por todos.

 

[1] Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en pleno, “Tulosai, Alberto Pascual c. Banco Central de la República Argentina”, fallo plenario nro. 322 del 19 de noviembre de 2009.

[2] Ver, entre otros, Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala X “Lenciza, Fabián Aldo c. Watchman Seguridad S.A. y otro s/ despido”, La Ley Online, AR/JUR/51686/2020; Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala VI • 29/07/2020 “Crotti, Karina Lorena c. Telefónica de Argentina S.A. s/ Diferencias de salarios”, LA LEY 03/09/2020 , 15, AR/JUR/30598/2020; Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala I • 12/09/2016 “Albornoz, Adriana María Ofrelia y otros c. Telefónica de Argentina S.A. y otro s/ diferencias salariales • DT 2016 (diciembre) , 2961  •AR/JUR/63759/2016).

[3] CSJN, Fallos 332:2043.

[4] CSJN, Fallos 333:699.

[5] CSJN, Fallos 336:593.