La insuficiente protección del Trabajo

Por el Dr. Lucas Battiston, Socio Director de ASB Abogados

La presente monografía tiene por objeto determinar cuál es el alcance que debe darse al concepto de “trabajo” que emana del art. 14 bis de la Constitución Nacional (CN) para, a partir de ello, plantearnos los siguientes interrogantes:

¿Es suficiente el esquema de protección del “trabajo” que encontramos en la legislación actual?

¿Cuál es el concepto de “trabajo” y alcance protectorio que emana de los fallos “Vizzoti, Carlos c. AMSA s. Despido”[1] y “Cairone, Mirta Grisela y otros c. Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires – Hospital Italiano s. Despido”[2] de la Corte Suprema de Justicia de la Nación? ¿Son coincidentes?

El “trabajo” como concepto. Interpretación del art. 14 bis de la Constitución Nacional (CN)

El concepto de “trabajo” en cuanto a sus alcances, significación axiológica y características ha ido variando a lo largo de la historia. Así, remontándonos a la antigua Grecia, se consideraba la vida contemplativa como el orden superior a lo que podía dedicarse el ser humano. Esa vida de ocio resultaba lo opuesto al trabajo que justamente se denominaba como negocio (y por ende “nec otium”, es decir negación del ocio).

 

De tal forma que el “trabajo” como actividad era despreciado y la contemplación o vida filosófica entronizada. Tomando la distinción que hace Hannah Arendt de “labor”, “trabajo” y “acción”, apreciamos que lo que los griegos consideraban de alguna manera indigno era lo que ella llama “labor”, entendiendo por tal aquella actividad que tiene una connotación de experiencias corporales, fatiga e incomodidad. El “trabajo”, en la distinción de Arendt, era la actividad propia de los artesanos quienes, a diferencia de quienes sólo cumplían una “labor” como actividad corporal que se repetía de manera circular y sin “fin”, obtenían un resultado y un producto terminado[3].

 

Por razones de espacio no podemos hacer un mayor desarrollo histórico del concepto de “trabajo”. Baste con señalar entonces que dicho concepto fue evolucionando con la historia, pasando por la Revolución Francesa (y la inicial concepción contractualista de la relación de trabajo), Revolución Industrial (de la que surge la necesidad de regular las condiciones de trabajo a partir de la evidente desigualdad de las partes y como respuesta a los abusos sufridos por los trabajadores), la consiguiente codificación principalmente en el siglo XIX, las primeras constituciones sociales de México y Weimar, y llegando a la reforma Constitucional de 1957 en la que nace el art. 14 bis.

 

Este artículo, en lo que nos interesa para este trabajo, establece: “El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor…”. La Constitución de 1853 tenía una orientación claramente liberal, por lo que no fue sino hasta la reforma del año 1957 en que se insertó el artículo de referencia, consagrando así el constitucionalismo social en nuestra Carta Magna (que si bien había tenido un primer esbozo en la reforma constitucional del año 1949, que fue derogada por el posterior Gobierno de facto del año 1955). En función de este artículo, el constituyente directamente manda a proteger “el trabajo en sus diversas formas” a través de las leyes, y no de cualquier manera, sino en condiciones “dignas” y “equitativas”. Si comparamos la redacción del art. 14 (que enuncia una serie de derechos individuales) con la del art. 14 bis, apreciamos que en esta última, el constituyente directamente manda al legislador a proteger el trabajo. Así, el art. 14 menciona que “Todos los habitantes de la Nación” tienen ciertos derechos “conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio”, es decir delega en el legislador delimitar los alcances de estos derechos que, según el tipo de políticas que se pretendan llevar a cabo, serán de mayor o menor extensión. En cambio, en el art. 14 bis de la CN, el constituyente directamente “asegura” “al trabajador” que su “trabajo” gozará de la protección de las leyes.

 

Más allá de la disquisición sobre el carácter programático u operativo del artículo[4] (discusión que creo fue quedando de lado con la reforma constitucional del año 1994 y el neoconstitucionalismo[5]) la primera cuestión a definir es si la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) cumple con este mandato de “proteger” “el trabajo en sus diversas formas”. Como sabemos, la LCT no abarca todas las formas de trabajo posibles, sino que se limita a regular y proteger el que es prestado en dependencia. También excluye de su ámbito otras formas de trabajo, como por ejemplo el empleo público, el personal agrario o el personal de empleo doméstico, pero esta exclusión no implica falta de protección, sino que esas formas de trabajo encuentran protección en otras leyes.

 

¿Qué pasa entonces con todas las formas de “trabajo” y con el “trabajador” que no encuadra al menos con claridad en el ámbito de la LCT? Si nos ceñimos estrictamente a las normas legales existentes, podría no tener protección alguna. ¿Puede afirmarse entonces que se cumpla, en lo que a ellos refiere, con la protección que emana del art. 14 bis de la CN entendiendo el carácter operativo del mismo?[6] Pienso que no. Más aún si consideramos la reforma constitucional del año 1994, en la que se incorporaron una cantidad de Tratados Internacionales y se otorgó rango constitucional a Convenios de la OIT, todos ellos instrumentos que regulan derechos fundamentales y algunos aspectos laborales.[7]

 

Para determinar si el esquema de legislación laboral actual cumple con el mandato constitucional de protección que impone el artículo en cuestión (complementado por todos los tratados y convenios del art. 75 inc. 22 de la CN), debemos primero establecer cómo debe interpretarse la protección del “trabajo en sus diversas formas”. Lo primero que advertimos es que el constituyente entendió que era necesario proteger el trabajo (y de esta manera al trabajador) en función de la especial significación que dicha actividad tiene para todo ser humano. Trabajar, en su sentido más primario, es hacer cosas, entrar en relación con la naturaleza, dominándola, transformándola. Siendo que sólo el hombre puede trabajar, ya que ello no puede ser predicado de ningún otro ser vivo (dado que un animal no puede trabajar), es allí donde hay que buscar el origen de la dignidad del trabajo.

Ese “trabajo en sus diversas formas”, que dignifica, es el que manda a proteger el art. 14 bis CN. ¿Qué debe interpretarse por diversas formas? Que toda actividad que desarrolle el hombre y que sea dable de calificar como “trabajo” exige una protección constitucional.

 

Ahora bien, si analizamos la extensión protectoria que surge de la lectura del art. 14 bis de la CN con el dictado de la LCT en el año 1974, advertimos que esta ley protege sólo al trabajo prestado en dependencia. La concepción de trabajo en el momento de la sanción de la ley, en el que primaba todavía el modelo de trabajo fordista-taylorista, llevó a que el legislador contemplara sólo al trabajo dependiente como necesitado de regulación y protección, dejando así de lado todo trabajo que no era prestado bajo esta característica (como por ejemplo el trabajo autónomo).

 

No cabe ninguna duda que las transformaciones en el proceso productivo y los enormes cambios que se dieron a nivel social en los últimos años han llevado a una progresiva indiferenciación práctica entre el trabajo dependiente y el trabajo autónomo. Incluso muchas formas de trabajo que antes se brindaban de manera autónoma, hoy es común que se presten con notas de dependencia o al menos en una zona “gris” entre la autonomía y la dependencia[8]. La pregunta es entonces: ¿Resulta suficiente el binarismo autónomo-dependiente para cumplir con la protección que asegura el art. 14 bis de la CN? En la medida en que el trabajo autónomo sea permitido por la ley para satisfacer requerimientos tradicionalmente satisfechos por el trabajo subordinado, surge la necesidad de dar suficiente protección legal. Esto puede lograrse a partir de una interpretación expansiva del término de dependencia (aceptando figuras que presenten sus notas con una menor intensidad) para poder incluir una mayor cantidad de trabajadores dentro de la LCT, creando un nuevo concepto o “llave” de entrada a la protección legal (como puede ser la dependencia económica que se toma como referencia en la figura de los parasubordinados o cuasiasalariados) o bien sancionando nuevas leyes que regulen, por ejemplo bajo la figura de distintos Estatutos, cada una de las actividades de trabajo que hoy no se encuentran comprendidas por la LCT.

 

Lo que resulta claro, desde mi punto de vista, es que el actual esquema de protección de la LCT es insuficiente para cumplir con la manda constitucional de proteger al “trabajo en sus diversas formas”. Esta falta de protección de muchas formas de trabajo (falsos autónomos, dudosos cuentapropistas o profesionales, figuras novedosas como la de trabajadores de plataformas digitales) lleva a la precarización, informalidad laboral y en definitiva a empequeñecer la economía y riqueza de nuestro país. Además de ello, la dualidad dependencia-autonomía en la que la ley “otorga todo” a uno y “nada” al otro, lleva a situaciones de profunda injusticia ya que en algunas oportunidades se protege en demasía a quienes no lo necesitan y se quita toda red de contención a quien objetivamente lo necesita[9]. A modo de ejemplo podemos mencionar que un gerente general de una empresa, reconocido como empleado, tendrá toda la protección de la LCT mientras que un repartidor de cualquier plataforma digital no tiene protección alguna (por la supuesta ausencia de dependencia de este último y su consiguiente exclusión del ámbito de la LCT).

 

Se requiere entonces otra tipificación de la LCT que abarque más formas de trabajo y extienda así su ámbito de protección. No se trata de hacer una extensión desmedida del contrato o la relación de trabajo, sino de rediseñar la “puerta de entrada” o “llave” que exija la LCT para su aplicación. Así, en lugar de utilizar sólo la dependencia como único parámetro de inclusión o exclusión, considerar situaciones como la del trabajador autónomo económicamente dependiente.  De la misma manera, considero que sería más equitativo que el cumplimiento de protección del “trabajo en sus diversas formas” que manda el art. 14 bis de la CN tuviera diversa intensidad en función del tipo de trabajador. Ello por cuanto, no cabe ninguna duda, lo ilógico de que tenga el mismo grado de protección un gerente general y el empleado administrativo de una misma empresa. A modo de ejemplo podemos citar las leyes y reales decretos que regulan el trabajo del personal de Alta Dirección en España.

 

Los fallos Vizzoti y Cairone de la Corte Suprema de Justicia de la Nación con respecto al concepto de trabajo

Han sido numerosos los fallos que la Corte Suprema ha dictado en materias trascendentes del Derecho Laboral. Con respecto al concepto de “trabajo” y el alcance de la protección que debe darse, analizaremos dos de ellos con una postura diametralmente distinta.

 

Así, en el fallo “Vizzoti”, independientemente del impacto que el mismo ha tenido en la aplicación de los topes convencionales, en sus considerandos 9), 10) y 11) se hace un profundo análisis del art. 14 bis de la CN. La Corte interpreta que dicho artículo sitúa al trabajador como sujeto de preferente tutela y además, de alguna manera y sin definirlo expresamente, hace un desarrollo del concepto de “trabajo” y del “derecho a trabajar” como inalienable de todo ser humano. Esta concepción del “trabajo” tiene estrecha ligazón con el principio de antropía[10], según el cual debe observarse cómo interviene e influye la dignidad humana en la esencia de una relación jurídica. Ello por cuanto la especial condición de la persona humana implica una dignidad particular que impone un reconocimiento de derechos subjetivos, proyectándose sobre todo aquello que le es propio como un atributo. Este nivel de protección, amplio y abarcativo de cualquier forma de trabajo, entiendo que resulta más cercano que considerar protegido sólo al trabajo que se brinda en dependencia. Incluso la Corte, en el mismo fallo, ya advierte que podrían alzarse voces contra la doctrina que sostiene sobre la base de que la misma podría considerarse inadecuada para el “mercado de trabajo” o el “mercado económico en general”. Frente a este “problema” que podría plantearse, la Corte responde que no se puede consentir que la reglamentación del derecho del trabajo deba resignarse a las leyes de mercado, para luego cerrar contundentemente: “… es el mercado el que debe adaptarse a los moldes fundamentales que representan la Constitución Nacional y el Derecho Internacional de los Derechos de jerarquía constitucional, bajo pena de caer en la ilegalidad”. De tal forma que, si bien en el fallo “Vizzoti” la Corte no resuelve una cuestión jurídica relacionada con el concepto de trabajo o con el tipo de protección que debe darse al mismo, lo cierto es que los conceptos que vierte resultan lo suficientemente amplios y de alguna manera respetan el marco que emana del art. 14 bis de la CN. Es claro que, para llegar a la solución sobre la legalidad de los topes, la Corte parte de una concepción del “trabajo” como una actividad que eleva al hombre (y al trabajador) y que no puede ser considerado una mera mercancía. Esto impone entonces un nivel de protección que la Corte eleva a su máxima expresión.

 

En contraposición a la concepción del “trabajo” que encontramos en el fallo mencionado tenemos el concepto que subyace en el fallo “Cairone”. En dicho fallo el dictamen de la Procuración General de la Nación sostiene que la prueba debió analizarse con mayor estrictez en atención a la trascendencia del resultado económico del fallo. Esto es reforzado por el voto concurrente del Dr. Lorenzetti quien sostuvo que el fallo dictado por la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo causaba: “…  consecuencias jurídicas, económicas y sociales que exceden el caso, y que los magistrados no pueden ignorar, ya que repercuten sobre todo el sistema de contrataciones”. Es decir que bajo una mirada preeminentemente economicista[11] y consecuencialista[12] se subordina la protección del “trabajo” a las consecuencias económicas que podría traer un pronunciamiento adverso a lo que espera “el mercado” o contrario a los intereses del mismo. De tal forma que, en “Cairone”, se ponen los intereses económicos o del mercado por encima de la protección al trabajo que manda llevar adelante el art. 14 bis de la CN. No soslayo que las particularidades en la relación que los anestesistas anudan con las diversas instituciones de salud pueden llevar a la misma se aleje de todo tipo de subordinación. Sin embargo, el mismo criterio fue utilizado por la Corte para resolver los fallos “Rica”[13] y “Morón”[14] por lo que me lleva a pensar que aquí no hay sólo una cuestión que haga a las particularidades del concreto sino una visión que eleva otras cuestiones (como el mercado o las consecuencias económicas de la decisión) al mismo nivel que el “trabajo” como actividad. Esto claramente se contrapone a las consideraciones efectuadas por la Corte en “Vizzoti” en cuanto a que no es el hombre quien debe adaptarse al mercado, sino este último al hombre y respetando los límites de la Constitución Nacional.

A modo de conclusión

En base al análisis efectuado, considero que la legislación laboral actual no resulta suficiente para cumplir con la manda constitucional de protección del trabajo en sus diversas formas.

 

La fórmula concebida por la LCT ha quedado obsoleta y como consecuencia de ello queda un importante espectro de relaciones de trabajo prácticamente sin amparo legal. Durante muchos años “los laboralistas” han resistido los cambios propuestos y en otras oportunidades se accedió a ellos con fracasos estrepitosos (como en la década del 90 y las políticas flexibilizadoras mal entendidas y aplicadas). Es hora de que comprendamos que el anquilosamiento en esquemas alejados de la realidad puede resultar aún más expulsivo y perjudicial que aquello a lo que se le teme. Es hora de que tengamos una legislación laboral que proteja el trabajo en todas sus formas.

[1] CSJN 14/09/2004. Fallos: 327:3677

[2] CSJN 19/02/2015. Fallos 338:53

[3] Arendt también sostiene que, aún sin impugnar la opinión tradicional según la cual la contemplación es de un orden superior al de la acción, no es posible dudar que es posible para el ser humano pasar la vida sin abandonarse jamás a la contemplación mientras que, por otra parte, ningún hombre puede permanecer en estado contemplativo toda la vida. De tal forma que la labor y el trabajo son presupuestos necesarios de la contemplación ya que por medio de ellos se produce lo necesario para mantener vivo el organismo.

[4] Sobre el tema ver Ambesi, Leonardo Jesús, “Constitución, Ley y Derecho del Trabajo” donde se desarrolla una explicación sobre las posiciones teóricas del carácter del art. 14 bis de la CN distinguiendo en la tesis del mandato positivo, la tesis de la expresión mínima y la tesis del cumplimiento parcial.

[5] En relación al desarrollo del neoconstitucionalismo laboral argentino ver Ambesi, Leonardo Jesús, “Constitución, Ley y Derecho del Trabajo” págs 165 a 174.

[6] Esta es una pregunta que se formula partiendo de la base de un estado de derecho constitucional, en función del cual hay un orden constitucional de valores que se imponen de manera operativa a toda regulación legal.

[7] Véase en este punto Pirolo, Miguel Ángel “Derecho del Trabajo Comentado” quien sostiene que al analizar si una disposición es operativa o programática, se presume que las normas en materia de derechos humanos son operativas.

[8] Sobre el tema véase “Huída, desestandarización y debilitamiento subjetivo del derecho del trabajo. Ensayo sobre un itinerario”. Goldín, Adrián.

[9] Véase Fera, Mario en su artículo “Consideraciones acerca del Objeto del Derecho del Trabajo. ¿La de dependencia, la actividad o el trabajo humano?” quien reflexiona que sería interesante preguntarse si en la escala de gradación o expansión de tutela no dar una protección gradual a trabajadores autónomos cuya realidad se aproxima más a quien ha sido considerado tradicionalmente como trabajador dependiente que a quien reviste la calidad de empresario.

[10] Se puede leer sobre el desarrollo de este principio en el voto del Dr. Manuel Diez Selva en los autos “Gonzalez, Marcelo Alejandro c. Atención Ambulatoria S.A. y otro s. Despido”. Sentencia de la sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de fecha 30 de mayo de 2019.

[11] Bajo el análisis económico del derecho esta mirada difícilmente pueda alcanzarse la justicia social que se espera de todo pronunciamiento judicial, particularmente en el ámbito del Derecho del Trabajo. En este sentido resulta oportuno citar a Alain Supiot que sostuvo: “… el rol del juez no es el de aplicar las leyes reales o supuestas de la economía; es el de aplicar las leyes y sólo las leyes. Y si ha de desempeñar y favorecer los cambios de la sociedad en que vive, debe vigilar para que las relaciones de trabajo continúen bajo el imperio del Derecho, es decir, y de modo conciso, para que continúen siendo relaciones civilizadas…”. “¿Por qué un Derecho del Trabajo? Coloquio “Le droit du Travail, un droit á part”.

[12] Ver sobre el tema la exposición de los Dres. Sergio Bachiller y Efraín Viola en su ponencia del X Congreso de Derecho Laboral y Relaciones del Trabajo celebrado en Bariloche en el mes de noviembre de 2018

[13] CSJN “Rica, Carlos Martín c. Hospital Alemán y otros s. Despido”. 24/04/2018. Fallos 341:427.

[14] CSJN “Morón, Humberto José c. Grupo Asegurador La Segunda y otros s. Recurso extraordinario de inconstitucionalidad”. 22/10/2019.

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