Sobre la sanción de una ley nacional contra la violencia y el acoso laboral en el marco del Convenio 190 OIT

Por el Dr. Lucas Battiston, Socio Director de ASB Abogados

A partir de la reciente aprobación del convenio 190 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), entendiendo que el mismo será ratificado por nuestro país[1], el objeto del presente trabajo apunta a esbozar algunos de los principales puntos que debería contener la posterior ley nacional que deberá dictarse para la aplicación práctica, y adecuación a la legislación de nuestro país, de las directivas y principios de dicho convenio.

Considero que la ley nacional a dictarse en este sentido debe mantener un equilibro entre lo deseable, lo posible y lo adecuado. En efecto, desde lo deseable y partiendo de una mirada axiológica, nadie puede estar en desacuerdo con la erradicación de la violencia o el acoso, la protección de la víctima en un sentido amplio y la posibilidad de un proceso sencillo y ágil en caso de detectarse alguno de estos comportamientos. Nadie puede estar tampoco en desacuerdo con establecer un sistema de reparación amplio y de involucrar al Estado en políticas tendientes a paliar la violencia y el acoso. Enunciado todo ello, que denomino lo deseable, la ley a dictarse debe contemplar lo posible (en relación a los medios, idiosincrasia, realidad sociológica y realidad del mercado laboral entre otros) y lo adecuado (atendiendo en este punto a que la ley debe encontrarse en consonancia con el resto del andamiaje legal que regulan las materias relacionadas con esta materia).

 

De tal forma que las ideas que expreso en este trabajo con respecto a la necesaria ley nacional que debería dictarse luego de la ratificación del convenio 190 se conciben desde lo deseable, lo posible y lo adecuado.

 

Análisis preliminar. Los objetivos del convenio y por qué sería importante una ley

La sanción del convenio 190 se dio luego de transcurridos ocho años sin que la OIT dictara convenio alguno luego de la sanción del convenio 189 (sobre las trabajadoras y los trabajadores domésticos). La aprobación de dicho convenio coincide además con el centenario de la creación de este organismo y su contenido no resulta una casualidad. En tal sentido, aprobar un convenio contra la violencia y el acoso justamente en el centenario de la creación de la OIT es todo un mensaje hacia el mundo y en particular hacia el “mundo del trabajo”.

 

Resulta evidente a esta altura que la violencia laboral constituye una violación a los derechos humanos, al trabajo digno y a la integridad psicofísica de las personas. A ello se agrega que en los últimos años se ha comprobado la incidencia de todo esto en los ambientes de trabajo en términos de productividad y eficiencia. De tal forma que el interés por la materia ya ha dejado de ser meramente moral o altruista. Es claro que la violencia laboral afecta a la persona que la sufre, a su entorno familiar y a todo el grupo de trabajo, reduciéndose la capacidad productiva. Por el contrario, ambientes libres de este tipo de comportamientos, se vuelven más eficientes, productivos y rentables.

 

Por razones de espacio, no podemos hacer un desarrollo extenso del contenido del convenio, por lo que me limitaré a decir que el mismo contiene una serie de principios y directivas en torno a la erradicación de la violencia y el acoso en el trabajo (incluyendo específicamente la violencia y el acoso por razón de género), los sujetos comprendidos, los ámbitos de aplicación personal y espacial, el papel que deben jugar los Estados miembros en la eventual implementación del convenio y el control de su cumplimiento, como así también las vías de recurso y reparación. Junto con el convenio 190 se ha aprobado la recomendación 206 que, si bien no tiene fuerza normativa, en caso de que se ratifique el convenio sí funciona como parámetro de interpretación y complemento de aquel.

 

Debemos destacar que, más allá de que el convenio no tendrá fuerza legal[2] alguna hasta ser ratificado por nuestro país, aún luego de que ello ocurra se requerirá del dictado de una normal nacional sobre este tema. Es dable destacar que hasta el momento no existe ninguna norma de alcance nacional que regule específicamente situaciones de violencia y acoso, situación que sí ha sido regulado a nivel provincial e incluso municipal[3].

 

Algunos aspectos del Convenio 190 que deberían ser regulados por ley nacional

    a) Sobre la definición de conceptos y el objetivo central de la ley

El art. 1 del Convenio establece las definiciones de “violencia y acoso” y la de “violencia y acoso por razón de género” a través de una técnica genérica y abarcativa. En tal sentido, el documento alude a “… un conjunto de comportamientos y prácticas inaceptables, o de amenazas de tales comportamientos y prácticas, ya sea que se manifiesten de una sola vez o de manera repetida, que tengan por objeto, que causen o sean susceptibles de causar un daño físico, psicológico, sexual o económico e incluye y el acoso por razón de género”[4]. Con respecto a la expresión “violencia y acoso por razón de género” las califica como aquellas dirigidas “… contra las personas por razón de su sexo o género, o que afectan de manera desproporcionada a personas de un sexo o género determinado, e incluye el acoso sexual”[5].

 

La fórmula genérica que emplea el convenio habilita a que sea la ley nacional a dictarse la que regule de manera particular cada una de las conductas que se entienden comprendidas, o bien persistir en una fórmula genérica que permita la posterior interpretación judicial en cuanto al universo de conductas abarcadas. El primero de los métodos otorga una mayor seguridad y certeza jurídica (a riesgo de que alguna situación escape de la protección por no estar legislada) y el segundo una mayor flexibilidad (y por ende la capacidad de abarcar conductas futuras que quizás hoy no puedan ser contempladas; piénsese por ejemplo en el acoso cibernético que claramente era algo inexistente hace algunas décadas). Considero que la mejor solución sería adoptar como método la enumeración de conductas u omisiones que se consideren comprendidas como violencia o acoso. En este aspecto entiendo que resulta un buen ejemplo a tomar el art. 2 de la ley 1.225 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que desarrolla con meridiana precisión lo que debe entenderse por violencia laboral en la descripción de conductas que hace.

Con respecto a la ejemplificación de conductas y definiciones que hace el artículo mencionado, existe una diferencia entre los requisitos de persistencia o continuidad que impone la ley 1.225 y la que trae el convenio 190 y es que aquella habla de conductas sistemáticas y recurrentes, y el convenio admite la eventual configuración de situaciones de violencia o acoso mediante actos únicos. En lo particular considero más adecuado que se requiera que el comportamiento deba ser sistemático o repetido, dado que en el caso de conductas únicas existen otros mecanismos disciplinarios que pueden resultar aplicables. Ello, entendiendo además que en el caso de conductas únicas debería tratarse de situaciones de cierta gravedad, lo que pondrá en evidencia la misma y, reitero, habilitará la utilización de resortes disciplinarios que la ley ya prevé.

 

Creo importante destacar que será de fundamental importancia que la ley contemple un mecanismo ágil, seguro y eficiente que pueda ponerse en funcionamiento ante este tipo de comportamientos, como así también sirva para prevenir la conflictividad judicial de este tipo de cuestiones. Me refiero a que sería de esperar que la ley, más allá de las definiciones y cuestiones técnicas, disponga un mecanismo de prevención y tratamiento de las conductas que se pretenden erradicar o cuyas consecuencias se quieren reparar. Este mecanismo podría ser interno en cada empresa (lógicamente a partir de empleadores de cierto tamaño o dimensión) o incluso crearse un ámbito administrativo que pueda funcionar para recepcionar este tipo de conflictos. Todo esto debe tener en miras que lo que la ley debería apuntar a erradicar son los “pequeños” gestos o actitudes de violencia o acoso que en muchas ocasiones se dan en lo cotidiano y que por no revestir suficiente “gravedad” hoy no encuentran ningún canal de solución. El entrecomillado obedece a que situaciones que se pueden considerar pequeñas o no graves, muchas veces son las que terminan convirtiendo el ámbito de trabajo en lugares inhóspitos y abrumadores, generando en los últimos años patologías que años atrás no existían[6]. A esas pequeñas situaciones cotidianas debería orientarse el dictado de la ley, dado que para las cuestiones de gravedad existen ya otras leyes y principios legales que resultan de plena aplicación[7].

 

Considero también que amén de las acciones u omisiones que la ley disponga como prohibidas, resultaría aconsejable que se enumeren conductas positivas que las partes de la relación laboral (empleador y empleado) deben dispensarse, para lo cual un punto de partida podría ser establecer un estándar de lo que es dable esperar de un “buen empleador” y un “buen trabajador”. Este concepto, que utiliza el art. 63 de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) para enmarcar el obrar de las partes a la luz del principio de buena fe, resulta lo suficientemente dinámico y elástico como para requerir el comportamiento adecuado para cada circunstancia y lugar.

   

    b) Sobre el ámbito de aplicación

El art. 2 del convenio regula el ámbito de aplicación personal del mismo con un carácter sumamente amplio abarcando desde el trabajador asalariado, pasando por los pasantes y aprendices e incluyendo a los postulantes y despedidos. De manera que no sólo se incluye a quienes se encuentran comprendidos en una relación de trabajo sino también a los postulantes a un empleo y a los despedidos.

En este punto entiendo que no sería adecuado que la ley incluya situaciones de violencia o acoso en el caso de postulantes, dado que se estaría legislando sobre una situación de precontractualidad que siquiera la LCT regula. Si entendemos que la ley debe legislar sobre situaciones inherentes a la relación de trabajo, asumiendo que la misma comienza en el momento en que se perfecciona el consentimiento de ambas partes (empleador y empleado), considero que la eventual situación de violencia o acoso que se configure en la etapa precontractual debería regirse por las normas del derecho civil (por ejemplo la ley 23.592 o incluso la ley 26.485 en el caso de que la víctima sea una mujer).

En lo que hace al ámbito de aplicación espacial, el convenio establece un amplísimo espectro abarcando tanto el lugar de trabajo como los desplazamientos, viajes o eventos, las comunicaciones relacionadas con el trabajo, el alojamiento proporcionado por el empleador y el trayecto entre el domicilio del trabajador y el lugar de trabajo.

Si bien esto puede parecer conveniente desde el punto de vista de brindar una protección lo más amplia posible, suena poco realista en cuanto a la carga que se impone al empleador. No cabe ninguna duda que resultará harto dificultoso, por no decir imposible, que el empleador pueda proteger al trabajador en ámbitos tan alejados de su control como puede ser el trayecto entre el domicilio del trabajador y el trabajo, los momentos en que el trabajador se encuentre de viaje o en actividades sociales. Considero que lo posible es mantener el ámbito de responsabilidad del empleador por situaciones de violencia o acoso, cualquiera sea la modalidad de las mismas, ocurridas dentro del establecimiento (en sentido amplio), como así también si el hecho de violencia o acoso es llevado adelante por otro empleado.

 

Pero extender el ámbito de responsabilidad tanto más allá conspira contra los presupuestos básicos que establece el derecho común en nuestro país.

    c) Sobre los principios que enumera el convenio

Otro aspecto relevante del convenio es la enumeración que hace en su art. 4 de una serie de principios que todo Estado miembro que lo ratifique debe respetar, promover y asegurar. Amén de la necesaria conceptualización que la ley nacional pueda hacer de esos principios, una forma eficaz de llevar adelante su concreción sería establecer la obligación para empresas con más de una cierta cantidad de empleados de elaborar Códigos de Conducta.

En tal sentido, a través de la ley nacional se podrían establecer los parámetros mínimos  de esos Códigos en cuanto a comportamientos o conductas que son permitidas o no, mecanismos de control y seguimiento, como así también vías de inspección e investigación internos a los que puedan recurrir quienes resulten víctimas en situaciones de violencia o acoso. Atento que, lógicamente, la elaboración de un Código de Conducta es propia de una empresa de un cierto tamaño, para las empresas de menor dimensión sería posible que la ley encomiende a la negociación colectiva[8] la elaboración de Códigos de Conducta que serían aplicables por actividad. En estos casos seguramente los Códigos tendrían un carácter más genérico que el elaborado individualmente por una empresa, pero podría contemplar los lineamientos básicos y sobre todo un procedimiento a seguir en caso de detectarse situaciones de acoso o violencia.

Este Código, de empresa o bien elaborado a través de la negociación colectiva, contribuiría al objetivo marcado anteriormente, en cuanto a especificar con mayor detalle qué es lo que se espera del empleador y del empleado, con procedimientos internos que habiliten soluciones que eviten la judicialización del reclamo. En este punto creo apropiado aclarar que mi insistencia en evitar la judicialización de las cuestiones de violencia o acoso es que la experiencia indica que los procesos judiciales en nuestro país son largos e ineficaces para este tipo de cuestiones. Quien resulta víctima de una situación de acoso o violencia y recibe un resarcimiento económico muchos años después seguramente no considere que se haya hecho justicia[9].

    d) El control de aplicación, vías de recurso y reparación

Con respecto al control de la aplicación, reiteramos como primera medida que sería deseable que a través del Código de Conducta (en la idea que formulara, propio de la empresa o bien emanado de la negociación colectiva) se regulara un procedimiento seguro, equitativo y eficaz tendiente a canalizar los casos de acoso o violencia. Este procedimiento debería garantizar la seguridad de la víctima y de quienes eventualmente debieran prestar su colaboración para dilucidar el caso.

Otro aspecto que considero sería importante que contenga esta ley sería establecer como una infracción laboral grave o muy grave la reiterada comprobación de situaciones de violencia o acoso laboral. Incluso podría aplicarse al caso el esquema ya existente del Registro Público de Empleadores con Sanciones Laborales[10]. De tal forma que al empleador que registrara una cierta cantidad de situaciones de violencia o acoso laboral no le sea permitido ser proveedor del Estado, se le pueda quitar algún beneficio fiscal o impedir alguna otra ayuda que pueda estar recibiendo. Esto contribuiría a que los empleadores otorguen una real importancia a este asunto y de tal forma tengan un incentivo económico, más allá de lo humano, a que se erradiquen las conductas relacionadas con violencia o acoso.

 

Por otro lado, tomando como ejemplo la acción que la ley 26.088 implementara con respecto al art. 66 de la LCT podría implementarse en la ley nacional un procedimiento sumarísimo tendiente a sustanciar los casos de violencia o acoso que sean judicializados. En este sentido, de la misma manera que a través de dicho artículo se dispone la posibilidad del dictado de una medida cautelar tendiente a restablecer las condiciones alteradas en abuso del espacio que permite el art. 66 de la LCT, en el caso se podría otorgar al magistrado la facultad de disponer, previa comprobación de los requisitos que impone el dictado de toda medida cautelar (en cuanto a la verosimilitud del derecho y el peligro en le demora), las medidas que sean pertinentes para hacer cesar los actos de violencia o acoso y resguardar a la víctima.

Con respecto a las vías de reparación que contempla la recomendación 206[11], considero que no sería del todo compatible con nuestro sistema legal la readmisión del trabajador entendiendo a la misma como una reinstalación forzosa en caso de despido. Si bien es cierto que este tipo resoluciones han ido ganando terreno jurisprudencial en los últimos años (principalmente a través de la ley 23.592 cuya aplicación al ámbito laboral fuera confirmada por la Corte Suprema[12]) el sistema de estabilidad relativo impropio de nuestra ley lleva a considerar más apropiado el eventual derecho al cobro de una indemnización adicional (por encima de la tarifa simple que se establece para el despido incausado) en caso de que se compruebe una situación de violencia o acoso. Si se quisiera dar una real entidad a la erradicación de las situaciones de violencia y acoso, podría incluso acudirse al establecimiento de una indemnización agravada (similar a la que establece la LCT para el caso de despido de trabajadoras en período de protección por embarazo) o incluso utilizar la figura del daño punitivo como esquema indemnizatorio adicional a lo dispuesto por la LCT[13].  

    e) La carga de la prueba

Con respecto a la inversión de la carga de la prueba que propone la recomendación 206[14], considero que la misma, en principio, no sería aconsejable. Sostengo esto en función de que asumiendo que la ley tenga un espectro amplio de aplicación, es decir que abarque las situaciones de acoso y violencia que ocurran incluso fuera del establecimiento (dado que el convenio propone que se contemplen las situaciones ocurridas incluso en el trayecto entre el domicilio del trabajador y el lugar de trabajo como así también en viajes, eventos o actividades sociales, entre otros[15]), resultaría un exceso que se invierta la carga de la prueba para estas circunstancias. Ello por cuanto el fundamento de la inversión del principio básico en materia de prueba (que marca que quien alega un hecho debe probarlo como imperativo del propio interés), es que aquel respecto de quien se invierte la carga se encuentra en mejores condiciones fácticas para probar o desacreditar la existencia del hecho en cuestión. En el caso de situaciones ocurridas fuera del establecimiento del empleador, es decir fuera de su ámbito de control, no caben dudas que esa ventaja es inexistente. De tal forma que a mayor amplitud en cuanto a personas y situaciones comprendidas dentro del ámbito de protección contra la violencia y el acoso, menor deben ser las posibilidades de invertir la carga de la prueba y, por el contrario, en tanto se acote ese ámbito de aplicación de la ley, cabría la mentada inversión. Una solución intermedia podría ser admitir la inversión de la carga de la prueba para los hechos o conductas ocurridas dentro del establecimiento del empleador y mantener el criterio tradicional para los casos en que los hechos alegados ocurran fuera del ámbito del establecimiento.

A modo de conclusión

Lo expuesto han sido algunas ideas sobre el contenido que considero debería contener la legislación nacional que regule el acoso y la violencia laboral. Reitero que estas ideas han sido elaboradas intentando mantener un equilibrio entre todos los involucrados.

No se debe sobreactuar en el dictado de la ley que regule la aplicación del convenio ya que ello contiene el riesgo de banalizar las conductas que se quieren erradicar.

Cuando todo es violencia, nada lo es y esto lleva a que se desprecie el valor del trabajo decente[16] (o mejor dicho trabajo digno) y poco importe la prevención de estas conductas dado que “por mucho que haga” el empleador, en cualquier caso resultará condenado[17].

 

[1] Cabe señalar que en fecha 24 de junio de 2020 el Senado de la Nación aprobó y giró a la Cámara de Diputados el proyecto de ley que ratifica el Convenio 190.

[2] Aunque sí podrá tener fuerza argumental. Ya existe un fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo del mes de noviembre de 2019 en que se citó el convenio 190 como argumento para condenar el accionar de un empleador. Ver en tal sentido Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala I, “P. P. L. c. Programas Médicos Sociedad Argentina de Consultoría Mutual y otros s/ despido”, sentencia del 28/11/2019.

[3] En tal sentido podemos citar, entre otras, la ley 1.225 de la Ciudad de Buenos Aires, las leyes 13.168, 14.040 y decreto 2.032/2009 de la Provincia de Buenos Aires y la ley 12.434 y decreto 1.040/2007 de la Provincia de Santa Fe. A nivel municipal tenemos la ordenanza 8.723/2006 del Municipio de Morón.

[4] Art. 1.1. a) convenio 190 OIT

[5] Art. 1.1. b) convenio 190 OIT

[6] Ver en tal sentido el informe “Violence at Work” elaborado por Duncan Chappell y Vittorio Di Martino para la OIT en el año 2006.

[7] Quien en la actualidad resulte víctima de un hecho de acoso o violencia puede recurrir a la acción preventiva que establece el art. 1711 del Código Civil o bien a una medida cautelar en los términos de la ley 23.592.

[8] Algunos convenios colectivos establecen órganos encargados de abordar la violencia. Así tenemos el convenio colectivo de trabajo general para la Administración Pública Nacional en el que se creó una Comisión de Igualdad de Oportunidades y de Trato, que tiene entra sus objetivos el diseño y promoción de políticas y acciones para erradicar la violencia laboral.

[9] Como decía el prestigioso abogado y profesor uruguayo Juan Couture “La justicia lenta, no es justicia”.

[10] La ley 26.940 creó un registro para los empleadores sancionados por las violaciones indicadas en dicha norma (denominado REPSAL) que tiene por efecto, entre otras inhabilitaciones, no poder acceder a los programas, acciones asistenciales o de fomento, beneficios o subsidios administrados, implementados o financiados por el Estado nacional, ni a líneas de crédito otorgadas por las instituciones bancarias públicas. No obstante, ese registro ha sido parcialmente suspendido a través de la resolución 352/2020 del Ministerio de Trabajo Empleo y Seguridad Social, con motivo del aislamiento social preventivo obligatorio dictado por el decreto de necesidad y urgencia 297/2020 con el fin de que los empleadores puedan acceder a las ayudas estatales.

[11] Punto 14.b)

[12] Corte Suprema de Justicia de la Nación “Álvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A. s/ acción de amparo”, sentencia del 7 de diciembre de 2010, Fallos: 333:2306.

[13] Sobre la aplicación del daño punitivo en el Derecho del Trabajo ver “Daños Punitivos en el Derecho del Trabajo. ¿Una herramienta eficaz?”, PISACCO, MARINA

[14] Punto 16.e)

[15] Convenio 190 OIT art. 3

[16] Título de la memoria presentada por el Director General de la OIT en junio de 1999 con motivo de la 87 reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo.

[17] “… El intento de resarcir al damnificado pase lo que pase (…) la creciente atención hacia la reparación, con menoscabo hacia el hecho ilícito (…) explica por qué la doctrina ya no tiene necesidad ni ganas de preguntarse si quien esta obligado al resarcimiento es el verdadero autor del ilícito, ni si es que aquel responde por el hecho ajeno o por un hecho propio, ni por qué él responde del comportamiento ajeno; todo lo cual constituye un distanciamiento del principio de la moralidad del derecho…”. LOPEZ MESA, Marcelo J. “La responsabilidad indirecta o refleja en el Código Civil y Comercial ¿La cuadratura del círculo o la necesidad de unificar y armonizar las normas dispersas”, IJ Editores.

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