Licencias de progenitor a cargo: una primera aproximación

a la inseguridad jurídica que puede imponer la post pandemia

Por el Dr. Ernesto Sanguinetti  - Socio Director ASB Abogados

Una reciente medida cautelar (Barattucci Milagros Rosalba c. Arcos Dorados – Sentencia 11/06/2020) dictada por el Juzgado Nacional del Trabajo Nro 63 (Dra. D´Agnillo, María Alejandra), resolvió considerar que la licencia de Progenitor a cargo dispuesta por la Resolución 207/2020 del Ministerio de Trabajo obliga a abonar el 100% del salario y con carácter remunerativo, aun si se hubiera firmado un convenio colectivo de suspensión en los términos del Art 223 Bis de la L.C.T.

La solución propuesta por la sentencia, resulta un disloque jurídico.

 

Primero debemos recordar que la Resolución 207/2020 del Ministerio de Trabajo, estableció la dispensa del deber de concurrencia a trabajar para los denominados grupos de riesgo con goce íntegro de sus remuneraciones, diferenciando además la situación del progenitor a cargo, donde simplemente enuncia que se entenderá su ausencia con justificada.

 

Tal resolución, dictada al inicio de la situación de Pandemia y del Aislamiento, simplemente determinó la justificación de la inasistencia del progenitor, progenitora, o persona adulta responsable a cargo, cuya presencia en el hogar resulte indispensable para el cuidado del niño, niña o adolescente; pero no especificó en modo alguno los alcances de esta justificación.

Conforme al marco normativo de la Ley de Contrato de Trabajo, las ausencias justificadas solamente tendrán el efecto de no generar un incumplimiento por parte del trabajador, pero no generan el devengamiento de salario salvo que exista una expresa disposición legal que así lo determine, tal como sucede en el caso de las licencias legales (vacaciones, enfermedad, entre otras).  El principio rector es que el salario se devenga por la puesta a disposición de la fuerza de trabajo (Conf. Art. 103 L.C.T.) y solamente por excepción se trasladan al empleador ciertos costos en caso de imposibilidad.

Ninguna norma de emergencia, determina de forma expresa la solución propuesta por la sentencia (percepción del 100% del salario y con carácter remuneratorio), incurriendo en una arbitrariedad evidente.

Pero tampoco una interpretación orgánica de las normas de emergencia, podría convalidad tal solución, ya que si partimos de 

La premisa lógica indicaría que, si legitimamos que en tiempos de emergencia se dicten normas de dudosa constitucionalidad (con fundamento en razones de fuerza mayor), los jueces deberán interpretar su aplicación en el mismo contexto que la propia normativa implementa (situación de Fuerza Mayor y de Emergencia)

La Resolución 207/2020 MTSS rompe un principio básico del contrato de trabajo, ya que habilita la no prestación del débito laboral. Esto es de particular gravedad en un contrato que se entiende bilateral y de intercambio, y solamente puede ser legitimada en el marco del contexto de emergencia que la Pandemia impone, y deber ser interpretada con carácter restrictivo y orgánicamente con todas las disposiciones de emergencia.

En el caso existía una Convenio Colectivo de suspensiones, celebrado y homologado en el marco de la Resolución 397/2020 del MTESS (que admitió acuerdos la celebración de acuerdos de dispensa de prestaciones de trabajo, con prestaciones No Remunerativas, en un piso del 75% del salario neto del trabajador).

Siendo que la situación general de la empresa es la dispensa de trabajo con afectación salarial (Art 223 Bis L.C.T.) resulta que la trabajadora, de haber estado disponible para el trabajo, hubiera visto reducido su salario por aplicación de la convención colectiva de suspensión (Pasteleros)

Resulta ilógico a irrazonable pretender interpretar que quien tiene una razón particular para no prestar tareas (razón personal ajena al empleador) perciba más que aquel que no tiene ninguna razón personal y puso su fuerza de trabajo a disposición, y se vio afectado por fuerza mayor (cierre total o parcial de establecimiento).

Ambas imposibilidades de prestación se fundamentan en la Fuerza Mayor propia que la Pandemia de Covid-19 impone y que la misma sentencia reconoce como fundamento, obteniendo dos soluciones diferentes.

En el caso, si la trabajadora no tendría que actuar como progenitor a cargo, igualmente no podría prestar tareas por la afectación de la dispensa general, y hubiera percibido una prestación no remunerativa, convencionalmente acordada.  

 

La Ley de Contrato de Trabajo - constitucionalmente sancionada –resuelve para las licencias por enfermedad (Conf. Art. 208 L.C.T. ) que el trabajador debe percibir lo que hubiera cobrado de haber estado disponible para trabajar. Conforme a la interpretación de la Sra. Jueza, un trabajador dispensado de prestar tareas por razones personales (progenitor a cargo) cobraría más que un trabajador enfermo, lo que

demuestra la arbitrariedad de la interpretación efectuada.

La realidad es que la sentencia tiene la subrepticia intención de invalidar el acuerdo colectivo de emergencia celebrado, a instancias de la Resolución 397/2020, debidamente homologado por el Ministerio de Trabajo de la Nación.  Al respecto – con la finalidad de desplazar la aplicación de la referida convención – la sentencia afirmó: “En consecuencia, razonablemente, cabe concluir que la suspensión dispuesta por la accionada, conforme lo normado por el art. 223 bis de la LCT., lo fue, vulnerando la prohibición dispuesta por el decreto 329/2020”.

 

Recordamos que el Decreto 329/2020 estableció la prohibición de realizar despidos sin causa o por fuerza mayor y las suspensiones por fuerza mayor o falta o disminución de trabajo, pese a que expresamente estableció: “Quedan exceptuadas de esta prohibición las suspensiones efectuadas en los términos del artículo 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo” (Art. 3)

No se entiende entonces, qué fundamento de lógica jurídica aplica como para llegar a tal absurda conclusión. Lo cierto es que empezar a cuestionar soslayadamente los acuerdos colectivos de emergencia, es de un desacierto absoluto.

La cautelar se asoma hacia el cuestionamiento de legalidad de estos acuerdos colectivos y su eventual inoponibilidad hacia el trabajador, abriendo un escenario complicado a futuro y de notoria inseguridad jurídica, pese a que estos acuerdos son celebrados en un marco normativo específico y homologados por la autoridad de contralor con los efectos propios del Art. 15 de la L.C.T.

Muchos jueces no evalúan el contexto extraordinario que las empresas están atravesando (y que a la vez demanda un esfuerzo extraordinario de los trabajadores) y me atrevo a decir, que pasada la Pandemia y vuelta la normalidad, muchas reclamaciones en torno a los efectos de las suspensiones acordadas convencionalmente (reducción salarial) tendrán favorable acogida en nuestros tribunales.

Resultaría oportuno recordar a los señores jueces que nos encontramos ante una situación de fuerza mayor extraordinaria, totalmente imprevisible, que ha motivado por parte del Ejecutivo Nacional el dictado de diversa normativa – en algunos casos cuestionable, irrazonable y dislocada desde una mirada jurídica – que se justifica en razones de emergencia; y que ha conllevado a los empleadores a intentar ajustar su actividad en un plan de subsistencia (por lo menos al 80% del empleo privado).   

En este contexto, la propia normativa de emergencia ha autorizado los acuerdos colectivos y los mismos son producto del consenso social e institucional, como herramienta legítima de transición ante la fuerza mayor que el Covid-19 nos ha impuesto desde Marzo/2020. Los mismos deberían ser, en tal carácter, prioritarios en su aplicación.

La sentencia cautelar, evidencia a mi entender, la triste situación de la justicia nacional del trabajo, que en muchos casos “pregona” soluciones que – discurriendo por fundamentos normativos inorgánicos y mediante interpretaciones dogmáticas – se alejan de la realidad.

Desde ya, el fundamento es la fuerza mayor. Huelga recordar, que es el mismo motivo por el cual nuestros juzgados justifican no poder trabajar normalmente, privando a todos los ciudadanos de un libre acceso a la justicia.

© 2020 Sitio creado por Barzza