Lo que realmente viene por delante

Por el Dr. Martín Magliano – Socio de ASB Abogados

La Pandemia del COVID-19 nos ha expuesto ante una situación inédita, una primera vez indiscutida FUERZA MAYOR, que nos ha expuesto a todos - en más o en menos – a una situación de fragilidad y a un parate total o casi total de actividades. Tan inédita es la situación que pareciera que el único ente capaz de cumplir las obligaciones de pago - o por lo menos asegurarlas en el tiempo – es el Estado. Y más inédito aún, es el hecho que no solamente es una situación de crisis de nuestro país, sino que atraviesa todas las sociedades del mundo, con las mismas causas y consecuencias.

 

Lo inédito implica necesariamente lo desconocido, y podemos afirmar que ya nada será como antes y que se abren nuevos desafíos y, en consecuencia, nuevas oportunidades. Nos tocó a todos sin distinción ni condicionamientos, desde ya, que en una sociedad con notorias desigualdades, no todos tendrán las mismas oportunidades.

 

Lo desconocido, lo inédito, abren paso primero a la crisis y a la urgencia, pero transitada un poco la tempestad, nos obligan a plantearnos lo que viene. Y antes de aventurarnos sobre las proyecciones políticas, económicas o sociales, creo que debemos ocuparnos de analizar “lo que había”, las relaciones existentes, la vigencia de las mismas hacia el futuro, y sus consecuencias.

 

Desde ASB Abogados hemos planteado aún antes del comienzo de la Emergencia Sanitaria la problemática que se nos plantearía por la “disrupción” que implicó el COVID-19 en las relaciones jurídicas, y hemos intentado alertar en diversas problemáticas sobre el necesario análisis que cada uno debe realizar frente a esta situación en los diversos aspectos de su actividad (relaciones laborales, contratos comerciales, contratos de consumo, relaciones de familia, etc, etc), y todo ello aplicando las normas o principios vigentes en nuestro ordenamiento jurídico.

 

En este contexto, creo fundamental, rescatar algunos conceptos vertebrales, que sirvan como eje en la toma de decisión.

 

 

1. La PANDEMIA no puede tener ganadores

En las relaciones jurídicas pre existentes, no es admisible que nadie gane, en el sentido que implique la existencia de un perdedor.  El resultado en tal caso no será fruto de una libre disputa o negociación, sino de un hecho fortuito, imprevisto y ajeno a lo que las partes tuvieron en mira cuando entablaron la relación.

 

2. Debe primar la Buena Fe

Todo lo pactado debe revisarse. Deben adecuarse los pactos a la nueva realidad, y deberá evaluarse con detenimiento la conducta de cada parte de una relación jurídica frente a esta situación. La Buena Fe, implicará necesariamente entender que cada parte debe “ofrecer” posibilidades de readecuar la relación jurídica pre-existente, y sería bueno entender esta negociación con un resultado satisfactorio para ambas partes - conforme hemos leído desde el nacimiento del concepto “wi-win” – con la mirada puesta en la conservación de la relación jurídica y su desarrollo y sustento hacia futuro.

  

 

3. No se requieren leyes extraordinarias

 

Si bien es importante la existencia de normas transitorias de emergencia para permitir desplazar la urgencia a tiempos más razonables, es importante destacar que, en las cuestiones de fondo, para la resolución de estas disputas, no necesitamos nuevas normas, ni leyes y mucho menos decretos que pretendan meterse en la resolución privada de los conflictos.

 

 

4. Debe respetarse la autonomía de la voluntad

Debemos dejar el ámbito necesario de autonomía de la voluntad y evitar que el Estado - que muchas veces ha dado muestras que tiene una disincronía con el mundo privado – interfiera abusivamente en el ámbito privado, pues está demostrado que tales pactos no subsisten en el tiempo ni se desarrollan.

Será la BUENA FE, la base necesaria para llegar a buen puerto, presupuesto básico de los contratos, la intención de las partes en torno al mantenimiento o conservación del contrato, y las posibilidades de suspenderse, morigerarse, rescindirse, etc.; y el propio ámbito de libertad de cada parte en entender la mejor decisión al contexto de cada uno y su eventual continuidad o no.

 

5. Serán fundamentales los procesos de negociación

 

Entendemos fundamental que se dimensione la problemática que se generará transversalmente en todas las relaciones jurídicas pre-existentes al COVID-19, en muchos casos de fácil solución, inclusive en el ámbito “doméstico”, pero en la gran mayoría entendemos que

deberá ser el esfuerzo negocial gestionado por profesionales, donde el rol del abogado, técnicos y cámaras o asociaciones, será fundamental como marco institucional para lograr adecuadas soluciones.

 

Destacados brevemente estos conceptos, es importante definir las diversas herramientas que las empresas y particulares tienen disponibles para encontrar soluciones a los conflictos y desafíos que presenta la adecuación de las relaciones jurídicas pre-existentes.

 

Creo que los procesos formales o informales de MEDIACIÓN, deben tomar un rol fundamental como herramienta de acercamiento de partes. Rol que, a mi criterio, no sólo los mediadores matriculados deben asumir, sino cualquier persona o entidad con un referente ámbito de especialidad deberán instituirse en mediadores (CAMARAS EMPRESARIAS, ASOCIACIONES DE EMPRESAS, CONFEDERACIONES DEPORTIVAS, ETC)

Por otra parte, los procesos arbitrales (ARBITRAJES) deberán tomar un rol preponderante cuando no exista solución consensuada. En Argentina lamentablemente contamos con muy poca experiencia y tradición, pero la situación actual de la justicia, implica necesariamente dar relevancia a estos procedimientos, logrando resoluciones con mayor agilidad, en menos plazo y con menor costo.

 

Los DICTAMENES PROFESIONALES, son un elemento que hoy cobra una virtualidad impensada. Estos dictámenes, pedidos por ambas partes a alguien de su confianza, abogado, contador, ingeniero, incluso una Cámara podría emitirlos (asociación, confederación etc.) permiten arrojar certeza sobre un hecho, situación o acerca del resultado de un eventual litigio y desde ese lugar sentar las bases para la renegociación del contrato.

 

Ya en una anterior crisis como fue  la “pesificación” he publicado un trabajo (ver ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL Y UNA OPORTUNIDAD DE NEGOCIACIÓN Publicada en El Derecho 9/5/2003), donde destacaba la relevancia de los APE (ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL),  como herramienta para mejorar la situación crítica en las finanzas o economía de las empresas,  afectada como consecuencia de abultadas deudas creadas por decisiones que en este caso y en la mayoría de los casos, son ajenas a la actividad habitual y riesgos normales.

 

Recordemos que estos procesos, otorgan incentivos o motivaciones para alcanzar un mejor acuerdo negociado: a) permitir al deudor en problemas y no en cesación de pagos, a que pueda utilizar el APE, en un sentido más amplio, conceptualizado como dificultades económicas o financieras de carácter general; b) torna obligatorio el acuerdo homologado a aquellos acreedores que no hubieran conformado la propuesta, y c) y por último introduce importantes efectos procesales de estos procesos; todo lo cual conlleva al interés del acreedor de no quedar fuera de una negociación que pudiera obligarlo.

 

Una negociación profesional a la luz de los incentivos de los APE, permite abandonar a la presentación en Concurso Preventivo de Acreedores – habitualmente evaluada como la única salida - que a la luz de los acreedores y del propio concursado, muchas veces no es más que una quiebra sujeta a una condición temporal.

 

Coincidimos con todos los pensadores, politólogos, filósofos, entre otros, que vienen vaticinando que un “nuevo mundo”, pero no lo entendemos de tal dimensión como para desplazar los marcos normativos existentes que - en sus previsiones y alcances - permiten contemplar y desarrollar las soluciones adecuadas. Resulta claro que si efectivamente queremos ingresar en la nueva dinámica que implicará la post-pandemia (como este “nuevo mundo” anunciado), deberán dejarse los “bagajes” que traíamos del viejo.

Y en el enfoque ético y profesional que desarrollamos y alentamos desde ASB Abogados, esto deberá hacerse sobre la base de la BUENA FE, de la intención recíproca de éxito, de la autonomía de la voluntad, y bajo la premisa que nada bueno nace de una “victoria” si hace nacer una “derrota”, convencidos que de esta manera nos encontraremos ante un futuro promisorio, de nuevos desafíos y nuevas oportunidades.

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