El COVID – 19 más que una pandemia que afecta a la salud

La pandemia amenaza a la salud de las personas y al sistema de salud, pues su alto grado de contagio puede provocar una escalada vertiginosa que sature la respuesta del sistema de salud pública y privada

Que impida a las personas recibir una adecuada atención, no sólo por esta enfermedad sino por cualquier otra que padezcan. La respuesta es “aplanar la curva de contagio”, eso lo sabemos todos, y por eso la orden es “quedarse en casa”.

La pandemia amenaza la economía, pues actualmente vivimos una paralización mundial, solo comparable con una situación extrema como la guerra, y que es inédita para nuestro país. La paralización por un mes (por el momento) de casi toda la actividad económica nacional, con “cuarentenas obligatorias” y consecuencias penales para quienes las infrinjan formará parte privilegiada de los anales de la historia de nuestro país con consecuencias que a la fecha desconocemos.

 

La pandemia amenaza al derecho y a su ejercicio regular, los actos jurídicos suspenden o modifican sus efectos, los contratos universalmente se ven afectados, la previsibilidad modifica su curso por la atracción gravitacional de lo imprevisible y lo pactado que obligaba se rinde ante el cambio radical de las condiciones.

 

La pandemia amenaza la justicia donde las personas ven suspendido su derecho humano al normal acceso a la justicia y a la decisión jurisdiccional en un plazo razonable. Créditos que no se cobran, demandas que no se inician, derechos que no se aseguran, pericias que no se hacen, investigación de delitos que se alargan, juicios que no comienzan, sentencias que no se dictan, sentencias que no se cumplen en esta ya saturada justicia.

 

La pandemia pone en jaque los procedimientos diseñados para situaciones de crisis donde el Estado ha sido colocado como garante y mediador exclusivo y necesario, incluso para aquellas decisiones contractuales que atañen al ámbito del derecho privado; hoy las distintas reparticiones del Estado en sus tres funciones clásicas se encuentran sin funcionamiento o con un funcionamiento “restringido” en tanto la mayoría de sus empleados se encuentran dispensados de su deber prestacional con goce entero de sus salarios, mientras las empresas y trabajadores, monotributistas, autónomos y responsables inscriptos del sector privado (los contribuyentes) se encuentran sofocados y dando bocanadas de aire.

La pandemia, en resumidas cuentas, se presenta como un enemigo que ataca no sólo a la salud y al sistema de salud sino concomitantemente, con mayor intensidad en la actualidad, al conjunto social jurídicamente organizado, conectado y relacionado; de allí que la solución de aislamiento sea la respuesta tan solo a uno solo frente de todos los abiertos.

Las empresas cuyas actividades han sido declaradas no esenciales tienen un pronóstico de facturación cero (0) y, en contraposición, una pronostico de erogación en (casi) las mismas condiciones que existían al 13 de marzo del 2020 pues la reducción de aportes y contribuciones o el complemento salarial estatal para sostener empleos no contempla la realidad de la imposibilidad absoluta de dar tareas y de continuar con la actividad económica, que en definitiva es el problema central (el cual no se agotará precisamente con el cese del aislamiento).

El Estado, a su vez verá necesariamente afectada su recaudación y pese a ello deberá afrontar el pago de sendos programas asistenciales cuyo financiamiento no provendrá de la actividad económica y por lo tanto no puede ser garante – al menos por mucho tiempo - del sostenimiento de su fuente de financiamiento, por la sencilla razón que el Estado nada produce y por lo tanto no se puede financiar a sí mismo.

 

En materia laboral, la crisis tiene respuesta para las empresas en la Ley de Contrato de Trabajo, en sus artículos 220, 221, 223 bis y 247; estas normas han sido reguladas por leyes, decretos reglamentarios y jurisprudencia que prácticamente las han comprimido en su operatividad ante la concepción omnicomprensiva del “riesgo empresario” e irresponsabilidad del trabajador.

En materia de despido con causa de fuerza mayor, los antecedentes favorables para el empleador escasean como agua en el desierto y si le preguntáramos a un profesional citaría en soledad los autos “SALVADOR, CARLOS A. C/ CONDOR GROUP S.R.L. S/ JUICIO LABORAL” (Expte. Nro. 186/2009) de la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Laboral de Rosario. La inflación, la hiperinflación, el cierre intempestivo de importaciones y exportaciones por la autoridad central, las “DJAI”, la expropiación, la suba imprevisible de impuestos ante las innumerables y constantes emergencias, el cambio de reglas en materia de inversiones y de capitales, el “cepo cambiario”, las caídas abruptas de las ventas, y otras tantas cuestiones han sido, para los jueces, propias del “riesgo empresario” y ajenas al hecho del príncipe.

Todo parecería reducirse a que sólo la catástrofe natural sin intervención de toda persona humana es el único candidato para ingresar en una razón de fuerza mayor y, aún así,  el empleador que decida suspender o despedir con fundamento en algunas de las normas antes dictadas deberá previamente cumplir con el aviso previo de 10 días de antelación al Ministerio de Trabajo o bien iniciar un engorroso Procedimiento Preventivo de Crisis, conforme sea el alcance de la decisión, bajo apercibimiento de graves sanciones económicas e incluso eliminar la causa de fuerza mayor, económicas o disminución de trabajo (leyes 24.013, Decretos 328/88, 2072/94 y 265/02) para luego, de conseguir el acuerdo, litigar sin la seguridad que sea refrendado por el juez en el conflicto individual.

 

Los procedimientos para estos asuntos tienen previstos la celebración de audiencias en el organismo nacional o provincial del trabajo, con citación presencial de los representantes de la empresa, de los sindicatos y con intervención del funcionario público (lo cual ya nos da las pistas de su inoperatividad) y su proyección, conforme a la ley – pero no a la realidad – como mínimo es de 20 días. También claro está debemos adicionar la posibilidad del dictado de la conciliación obligatoria cuyo efecto principal es retrotraer las decisiones al estado previo al conflicto y mantener el status quo (es decir sin suspender sin despedir, sin medidas de fuerza, trabajando y con pagos de salario) por 15 días prorrogable por otros 5 días más.

 

Esta situación burocrática y engorrosa, sosa, impráctica en líneas generales para la normalidad argentina, directamente se torna abstracta y ajena a la situación actual que requiere celeridad; en otras palabras la realidad que nos aqueja no se subsume en la solución normativa, ni su remedio cura el mal que padece la actividad (sería como combatir a COVID 19 con la vacuna de la gripe; la solución es inocua).

Lo alarmante es que no hay previsión alguna para distender requisitos, facilitar medios electrónicos para las presentaciones y las audiencias, ni animar el encuentro negocial entre los sectores afectados (empresas y sindicatos), ni fomentar un programa que brinde expectativas a los empleadores para el futuro, no de asistencialismo sino de producción o de continuidad de la actividad rentable, o siquiera volver operativo aquello que el Estado elefantiásico ha decidido asumir con un rol sustancial (claramente innecesario) que hoy luce como inoperante.

Empleadores (atacados) y trabajadores han quedado a la merced de soluciones dictadas en actos administrativos inviables e impracticables que desatienden que el país ya estaba en crisis antes del COVID 19, con alta inflación y recesión económica (estanflación), con pérdidas de fuentes de trabajo, cierre de micro, pequeñas y medianas empresas y ahora con la paralización completa de la actividad económica, judicial, burocrática y administrativa.

 

Ante tamaño desbarajuste, la solución que los particulares buscan para sobrevivir se enmarcan en los hechos inmediatos, que suceden ahora, ya mismo, y que se desenvuelven en un escenario de fuerza mayor y de estado de necesidad, donde el mal menor provocado se encuentra justificado por el aseguramiento del bien mayor. La solución no soporta dilaciones o audiencias ni mayores requisitos; es la fuerza mayor y estado de necesidad más palpable que se haya visto y es la contracara del aislamiento social obligatorio y de la falta de producción en un país económicamente pobre y endeudado, lo cual no puede ser ignorado por el Estado nacional, ni tampoco reprendido con actos administrativos.

 

La prohibición de despidos y suspensiones por fuerza mayor recientemente decretado por necesidad y urgencia constituye una regulación de dudosa constitucionalidad y de difícil sostenimiento en el tiempo. En primer lugar la necesidad y urgencia para eludir al Congreso de la Nación no es evidente, pues nada impide que sesione y reglamente aspectos que hacen al derecho común – y desde ya no se entiende porque no lo hace -; en segundo lugar es absurdo, pues básicamente la norma utiliza el mismo fundamento para prohibir lo que la ley permite, esto es impide despedir y suspender por razones de fuerza mayor (que nadie discute) con motivo, precisamente, en la situación de fuerza mayor en la que nos encontramos.

 

Sumado a ello, el Ministerio de Trabajo (paralizado en sus funciones habituales, tales como la mediación en la situación de conflicto) derogó el paliativo previsto en la resolución 219/2020 que disponía, entre otras cosas, el pago de una suma no remunerativa para aquél personal que no prestara tareas. Más allá  que su aplicación estricta generaba inequidad en el resultado final en relación al salario percibido[1], lo cierto es que la medida era de implementación inmediata y directa, pero ahora la obligación de pago del salario sin distinción evidencia una violación constitucional tanto al derecho de propiedad, al de igualdad ante la ley y al principio de igual remuneración por igual tarea donde el empleador se ve obligado a abonar un salario (que incluye aportes y contribuciones) sin contraprestación por parte del trabajador, es decir conminado a cumplir una obligación sin causa, y donde se equiparan dos situaciones sustancialmente disímiles (el trabajador que no presta tareas con aquél que sí lo hace).

No hacemos caso omiso al Decreto 332/20 que creó el Programa de Emergencia al Trabajo y la Producción disponiendo distintas medidas que vendrían en ayuda de las empresas en dificultades. Sin embargo las medidas allí dictadas todavía no se encuentran reglamentadas y por lo tanto imposible saber su eficiencia y efectividad paliar los efectos; en otras palabras al día de la fecha son medidas inoperativas en un realidad vertiginosa.

 

En definitiva, siguiendo el artículo publicado anteriormente por el Dr. Battiston y en líneas a lo publicado por el Dr. Sanguinetti, no se trata de despedir o de suspender o de arribar a acuerdos con los trabajadores partiendo del “aprovechamiento”, sino a causa de una realidad clara y específica que es la paralización de la actividad económica y de la subsistencia de la empresa. Se trata también de colaborar en este marco sumamente complejo, pues aquella empresa que puede sostener a sus empleados debe hacerlo y evitar el despido, pero la solidaridad no es compulsiva, ni se pueden exigir mayores esfuerzos que conlleven la extinción, pero principalmente exige del ejemplo de todos los intervinientes, especialmente de aquél que reclama solidaridad y que más poder tiene.

 

Esta situación de crisis, y no me refiero únicamente a la finalización del aislamiento, es la oportunidad que necesariamente debe generar la respuesta del Estado haciendo el ajuste político necesario, lo que incluye no solo meros y aparentes gestos salariales sino el entendimiento que la política (económica) debe estar orientada a fortalecer al sector privado como único productor de riqueza, la reducción de la burocracia y procedimientos innecesarios, la eliminación de impuestos y tasas que sean distorsivos y/o que no sean la verdadera contraprestación de un servicio público, el proyecto serio de la inclusión paulatina al trabajo de las personas asistidas por programas sociales,  la discusión seria y responsable de la leyes laborales y del régimen indemnizatorio, sin olvidar el principio protectorio pero asumiendo el razonable riesgo empresario como un principio que asegure las lógicas reglas de juego, la prevención de las nuevas modalidades de trabajo y otras tantas acciones que contribuirán a salir de este estado de emergencia sanitaria y económica.

 

Auguramos, ya finalizando, que el COVID-19 sea superado y por eso el esfuerzo que hoy se hace debe incluir necesariamente la previsión de las consecuencias post coronavirus; se trata entonces de salvar vidas humanas y ello incluye necesariamente pensar en la economía y la actividad privada que viene, pues irremediablemente será lo que permanezca, y si ello no se hace el remedio puede ser peor que la enfermedad.

 

 

 

[1] La norma generaba un absurdo: el neto de bolsillo del trabajador impedido de realizar toda tarea, incluso desde su lugar de aislamiento, era mayor en términos de bolsillo que aquél otro que continuaba prestando sus funciones, incluso aquél que lo hacía presencialmente en su lugar de trabajo.

© 2020 Sitio creado por Barzza