Nuevas disposiciones de la IGJ respecto a las SAS

Por el Dr. Alejandro Lareo – Socio de ASB Abogados

Res Gral 9/20 (Sociedades Anónimas Simplificadas).  Res. Grales. IGJ 10,11 y 13/20 de emergencia por COVID-19 (Asambleas y plazos)

Para aquellos que ya leyeron mis comentarios en artículos anteriores, mencione que era esperable que en el ámbito de la Inspección de Gral. de Justicia (IGJ) se diera una actividad normativa acorde con los pensamientos del inquieto y estudioso Dr. Nissen, actual y ya repitente Inspector General. Quien leyó sus obras estando de acuerdo o no con su ideología, estimo que podrán decir, que todo lo resuelto por el en estos momentos, es acorde a lo expuesto en ellas.

Sabemos que es un ferviente defensor del control estatal societario, y un detractor de la infra capitalización nominal de las sociedades. Asimismo, fustigó con vehemencia las sociedades off shore y cualquier idea de sociedades con socios innominados.

En este orden de ideas, en este artículo me detendré en su análisis en la resolución IGJ 09/20, sobre las SAS, y solo enunciare las demás resoluciones de interés (res 10, 11  y 13/20) o porque ya fueron comentadas anteriormente o por lo escueta de las mismas, sin que por ello no sean de suma importancia en estos tiempos.

 

Resolución General IGJ 9/20

Esta resolución, que según su Artículo séptimo entrará en vigencia el 30 de junio de 2020; modifica la Resolución anterior 6/2017, en cuanto a lo prescripto a la Sociedades Anónimas Simplificadas. La nueva resolución le quita todos aquellos rasgos diferenciales, novedosos y atractivos que motivaron que se inscriban entre: Buenos Aires, Córdoba, Corrientes y Tierra del Fuego más de 11.800 de este tipo societario,  hasta abril de 2019.

 

Este tipo de sociedades fueron creadas por la ley 27.349 durante el gobierno del Sr. Macri y desde ese entonces, solamente en la IGJ, el 30% de las nuevas Sociedades inscriptas en ese periodo fueron SAS.  

 

La intención de su creación, por lo menos la intención escrita y defendida por sus autores, fue la de dotar de herramientas ágiles y accesibles a los emprendedores, para que se inserten en el mundo de los negocios de estos tiempos, con financiaciones acorde a este tipo de emprendimientos. Esto también redundaría en una desburocratización, democratización y reducción de costos.

 

Lo cierto es que, mirando objetivamente esta cuestión de rapidez y economía, dio resultado y muchos optaron por estas sociedades, sean “emprendedores” o no. También es cierto, por lo menos para mí, que la cuestión no era de mutilar la ley, sino se debió investigar y castigar a quienes hacen mal uso de ella.

 

Como anticipé, nuestro Inspector, asegura que las SAS, cumplen la misma función que las Sociedades Off Shore, o que vinieron a reemplazarlas, catalogándolas en forma peyorativa con el siguiente texto, que fuere escrito en los considerandos (ver I, párrafo 6 de esta Res 9/20), y que aquí transcribo una parte del mismo: “…. clandestinidad, opacidad y sin contralor de ninguna clase”.

Todo ello en consonancia con su libro publicado por Fidas en el 2017, cuyo Título es ¨LA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA (SAS)¨. No escapara a quien sabe leer entrelineas, aunque el mismo sea bastante directo,  el  sugestivo sub Titulo de su libro “el Aporte societario del neoliberalismo o las sociedades off Shore argentinas’. Todo ello al mismo tiempo de creación de las SAS. Ya la suerte de estas Sociedades, estaba echada.

 

Ahora bien, dicho esto, también tengo que coincidir que algunas de las modificaciones realizadas tenían razón de ser, pero no así y ahora. Para llevar un poco de tranquilidad al lector, estas modificaciones introducidas, no extinguen a las sociedades constituidas (quizás ya nadie opte por ellas),  sino que obliga a los ya usuarios de las SAS a realizar los cambios resueltos en esta disposición y que, paso a comentar más adelante.

 

Previamente debo aclarar que existen más cambios, pero que se deberán contemplar para las nuevas sociedades que deseen inscribirse.

 

Y finalmente, y haciendo uso del control de legalidad administrativo, se autoriza a la IGJ ante cada presentación de las SAS ya constituidas, verificar el cumplimiento de las modificaciones estipuladas en esta Resolución 9. Dicho sea de otra forma, los cambios que no se hagan ahora, podrán ser solicitados por la IGJ en cualquier momento. Seguidamente, expongo las modificaciones realizadas por este Organismo, a saber:

1. Capital Social: En cuanto refiere al capital de constitución de las SAS, esta nueva resolución otorga una amplia injerencia de la IJG para evaluar y combatir la infra capitalización de la Sociedad para el cumplimiento del objeto, tanto en las por constituirse, como creo yo que, también sobre las ya constituidas. (Ver arts. 1 de la Res. 9/20). Debilitando así, la posibilidad de constitución de este tipo de Sociedades con un capital mínimo equivalente a dos veces el salario mínimo, vital y móvil (Art. 40, Ley N. 27349). Además, a partir de esta Res. no podrá ser parte de ese capital, cualquier suma erogada para la propia constitución de la Sociedad, que aunque era un mínimo gasto, era conveniente aun, al ser tan exiguo el capital mínimo exigido ($33.750.-) (Art. 2 Res 9/20).Que aunque exiguo, servía para los pequeños y noveles emprendimientos, que comienzan sin saber la suerte que les depara el capitalismo.

 

2. Administradores: En este sentido se deja sin efecto, la eliminación de las garantías para los administradores de este tipo de Sociedades SAS, previstas en la Resolución 6/17 en su art. 31, por lo que de ahora en más se deberá constituir dicha garantía al igual que en otros tipos societarios como la SA común. (Art. 2 Res 9/20).

3. Órganos de fiscalización: En cuanto a este órgano societario, en el que había total autonomía de la voluntad para las SAS, esta nueva norma la equipara al resto de la Sociedades, siendo lo más relevante, que determina que una vez que alcance el monto del capital previsto por el Art. 299, inc. 2 de la LG de Sociedades, deben establecer un órgano de fiscalización como obligación legal. (Ver art. 4 Res. 9/20)

 

4. Balance: En su art 5 (Res. 9/20), sustituye al art 46 de la Res. 6/1, estableciendo una obligatoriedad de presentación de balances anuales a la IGJ, elemento que en su anterior versión no era exigida. Este cambio es sin duda de los más importantes a tener en cuenta, no solo

por la transparencia sino también por los costos adicionales que ello implica por estas nuevas formalidades exigidas no previstas.

 

5. Otros elementos a tener en cuenta: Si bien entiendo que con esta nueva normativa serán pocos los que se aventuren a este tipo societario, se agregaron elementos de importancia tanto para la constitución de nuevas sociedades, como para aquellas ya constituidas que presenten reformas u otros trámites a realizar. Todo esto basado en el control de legalidad a cargo de la IGJ, argumento fundacional de esta  nueva conducción de la IGJ. Para simplificar solo nombrare aquellos aspectos nuevos a tener en cuenta con la nueva reglamentación y que no deben ser pasados por alto. Para ello solo reproduciré el art. 6 de la Res 9/20, que en su aspecto atinente enuncia que las SAS deben prever:

 

1. Que las mismas no contravengan la letra y/o principios emergentes del artículo 13 de la Ley General de Sociedades N° 19.550.

 

2. Que no supriman, limiten o dificulten el derecho contemplado en el artículo 69 de dicha ley y el derecho a obtener previamente la copia de los estados contables a ser considerados en la respectiva reunión del órgano de gobierno.

3. Que contemplen la constitución de reservas facultativas bajo los recaudos del artículo 70 de la Ley General de Sociedades N° 19.550.

 

4. Que contemplen la emisión de las acciones con prima cuando ésta resulte obligatoria de conformidad con la Resolución General IGJ N° 7/2015.

5. Que no supriman o limiten el ejercicio del derecho de suscripción preferente ni el de acrecer, sin perjuicio de lo dispuesto el artículo 197 de la Ley General de Sociedades N° 19.550 y de la posibilidad de estipular recaudos de comunicación a los socios y plazos de ejercicio del derecho que no lo dificulten irrazonablemente.

 

6. Que tampoco lo hagan respecto al ejercicio del derecho de receso para los mismos supuestos contemplados para las sociedades anónimas por la de la Ley General de Sociedades N° 19.550.

 

7. Que no excluyan la aplicación de las causales de resolución parcial que surgen de la Ley General de Sociedades N° 19.550, sin perjuicio de poderse contemplar otras conforme al artículo 89 de la misma.

 

8. Que en cuanto al valor de receso, al valor de reembolso en cualquier otro supuesto de resolución parcial y al valor de adquisición en caso de ejercerse derecho de preferencia estipulado contractualmente, se contemple su determinación en condiciones que no conlleven apartamiento del valor real de la participación social, computándose bienes intangibles o inmateriales, y se contemple con carácter inmediato como pago mínimo a cuenta el del valor patrimonial proporcional de las acciones.

 

9. Que regulen el derecho de impugnación de resoluciones sociales.

10. Que regulen la elección de administradores por voto acumulativo o clase de acciones cuando proceda de acuerdo con la forma de organización del órgano de administración.

 

11. Que la modificación y/o supresión de cualquiera de los derechos esenciales a que se refieren los incisos precedentes sólo pueda ser aprobada por el voto unánime de los socios, computado sobre el total del capital social y confiriéndose derecho a un (1) voto a aquellos socios que conforme a las condiciones de emisión de su clase de acciones carezcan del mismo para otros supuestos.

 

 

Resolución Gral. IGJ 10 y 13/2020

Ambas resoluciones tratan sobre la suspensión de los plazos de contestación de vistas y traslados de los expedientes o regímenes informativos dependientes o que se tramitan en la IGJ. La Resolución 10 suspendía hasta el 16 de marzo de 2020 y la resolución 13, lo prorrogo hasta el 12 de abril inclusive.

Es dable esperar que se adopte el mismo criterio de prorroga, si se vuelve a prorrogar la fecha de cumplimiento del aislamiento social, preventivo y obligatorios” dispuesto en las normas nacionales de emergencia.

 

 

Resolución Gral. IGJ 11/20

Antes de ahora publicamos un artículo titulado “…Inspección General de Justicia dio el paso que tanto esperábamos” (autora Dra. Laila Fontan)  y decíamos en sus puntos más relevantes para las Sociedades y Asociaciones lo siguiente: 

 

Aclaraciones sobre la utilización de medios electrónicos para la celebración de Asambleas y/ Reuniones de los órganos sociales:

 

Primero, la Resolución 11/2020 aclara que el Artículo 239 de la Ley General de Sociedades N. 19550- en adelante LGS no prohíbe pero tampoco expresa de forma concreta que las sociedades anónimas y de comandita simple se encuentran facultadas para celebrar sus reuniones a distancia.

Luego, realiza una aclaración respecto al Art. 233 de la LGS que hace referencia a que los accionistas deben reunirse en la sede social o dentro de la jurisdicción del domicilio social para celebrar las Asambleas. Respecto a esto la IGJ aclara que esta norma no se debe interpretar de forma restrictiva, es decir, si todos los accionistas se encuentran en consenso para celebrar la Asamblea a distancia (por medios electrónicos) y no tiene consecuencias negativas para ninguno de ellos, lo pueden realizar libremente. Y de esta manera la IGJ entenderá que todos se encuentran bajo la misma jurisdicción de acuerdo al Art. 233 de la LGS.

 

Seguidamente, hace referencia al Art. 238 de la LGS que establece  que “los accionistas o sus representantes deben firmar el libro de asistencia a fin de dejar constancia de su presencia y quórum.” Esto era claramente otro obstáculo para las sociedades. Pero, en esta resolución IGJ aclara que esto no debe ser interpretado como un obstáculo y que hoy en día se puede constatar la presencia y quórum por medios electrónicos o digitales como puede ser la grabación, dejando constancia que luego se transcribirá dicha asamblea al libro rubricado.

 

Finalmente, la IGJ acepta que debemos posibilitar a los órganos sociales utilizar los medios electrónicos para favorecer el desarrollo económico de los mismos. Por este motivo la LGS hace extensiva la aplicación del Art. 158 del CCyCN en relación a todos los tipos societarios. Y agrega que no podemos ir contra las medidas de emergencia sanitaria dictadas por nuestro Gobierno y se deben tomar todas las medidas alineadas con las indicaciones principales, que son la prevención y el aislamiento.

 

En su última parte, la Resolución IGJ 11/2020 realiza reformas a dos artículos de la resolución IGJ 7/2015:

 

 

Reformas a la Resolución IGJ 7/2015

 

El artículo 1 de la Resolución IGJ 11/2020 procede a modificar el artículo 84 de la Resolución IGJ 7/2015 e indica que “El estatuto de las sociedades sujetas a inscripción ante el Registro Público a cargo de este Organismo podrá prever mecanismos para la realización de las reuniones del órgano de administración o de gobierno a distancia utilizando medios que les permitan a los participantes comunicarse simultáneamente entre ellos (…)”

Anteriormente a esta concepción, la resolución 7/2015 indicaba que se permitían mecanismos para la realización no presencial de la asamblea pero el quórum se debía configurar de forma físico, lo que hoy entendemos que es una gran contradicción y por esto su debida reforma.

Asimismo, la reforma del artículo agrega que para configurar validez en una asamblea o reunión de forma remota o a distancia, se deben tener en cuenta las siguientes garantías estatutarias: (i) libre accesibilidad de todos los participantes a las reuniones; (ii)  posibilidad de participar de la reunión a distancia mediante plataformas que permitan la transmisión en simultáneo de audio y video; (iii) participación con voz y voto de todos los miembros y del órgano de fiscalización, en su caso; (iv) que la reunión celebrada de este modo sea grabada en soporte digital; (v) que el representante conserve una copia en soporte digital de la reunión por el término de 5 años, la que debe estar a disposición de cualquier socio que la solicite; (vi) que la reunión celebrada sea transcripta en el correspondiente libro social, dejándose expresa constancia de las personas que participaron y estar suscriptas por el representante social. (vii)  que en la convocatoria y en su comunicación por la vía legal y estatutaria correspondiente, se informe de manera clara y sencilla cuál es el medio de comunicación elegido y cuál es el modo de acceso a los efectos de permitir dicha participación.

 

Respecto a estas garantías, debemos hacer una salvedad en la número (v) –indicada en cursiva- ya que la misma nos da a entender que si el acta de asamblea o de gobierno se encuentra en soporte digital sigue siendo igualmente válida aunque no esté en su libro físicamente. Entendemos que en un futuro no muy lejano podremos prescindir los libros sociales físicos como hoy se conocen y resguardar nuestra documentación y registros de manera digital.

El artículo 2 de la Resolución 11/2020 procede a reformar el artículo 360 de la Resolución 7/2015, inciso (6) sobre las Asociaciones Civiles, a saber: “(…). La realización de las reuniones del órgano de administración o de gobierno a distancia utilizando medios que les permitan a los participantes comunicarse simultáneamente entre ellos (…)”

 

Antes de esta reforma, este artículo cometía la misma contradicción que el 84 de la Res. IGJ 7/2015, si bien no prohibía que haya actos celebrados por medios digitales, obligaba que “el quórum de las mismas se configure con la presencia física en el lugar de celebración de los integrantes necesarios para ello y que la regulación estatutaria garantice la seguridad de las reuniones y la plena participación de todos los miembros de dicho órgano y del órgano de fiscalización, en su caso”. En consecuencia con esta reforma, este párrafo se elimina para que realmente las reuniones a distancia sean celebradas de ese modo por todos los miembros configurándose su presencia y quórum a través de una plataforma digital que graba dicho acto y da registro del mismo.

 

Al final de este artículo se agregan las mismas garantías estatutarias explicadas en el ítem anterior pero en este caso se suma una más, a saber: “La integración del Órgano de Fiscalización con miembros no asociados” ya que estamos hablando de Asociaciones Civiles.

El artículo 3 de la Resolución 11/2020 hace una disposición muy importante en torno a todo este nuevo esquema de funcionamiento. La IGJ aclara que durante este periodo de aislamiento se admitirán las reuniones del órgano de administración o de gobierno de sociedades, asociaciones civiles o fundaciones celebradas a distancia mediante la utilización de medios o plataformas informáticas o digitales, cuando sean celebrados con todos los recaudos previstos, según corresponda, en los artículos 1° (Reforma del artículo 84 de la Res. IGJ 7/2015) o 2° (Reforma del artículo 360  de la Res. IGJ 7/2015) de la presente resolución, aún en los supuestos en que el estatuto social no las hubieran previsto.

 

Pero, transcurrido este periodo únicamente se aceptaran la celebración de las reuniones del órgano de administración o de gobierno celebradas a distancia mediante la utilización de medios o plataformas informáticas o digitales, cuando los estatutos sociales expresamente lo prevean en términos de los artículos 84 o 360 de la Resolución General 7/2015. Es decir, transcurrido el periodo de aislamiento, las sociedades que no prevean esto en su estatuto, lo deberán reformar para que las asambleas y/o reuniones celebradas a distancia sean válidas  y sin cuestionamientos por parte de la IGJ.

 

 

Conclusión

 

En conclusión, entendemos que la presente Resolución es de suma importancia para la facilitación del funcionamiento de las personas jurídicas. Hoy día, no puede ser posible pensar que una asamblea conlleva a un trastorno para los miembros de la sociedad y entendemos congruente que las mismas se puedan realizar por medios digitales ya que muchas veces los miembros tienen actividades en relación a la sociedad que no pueden llevar a cabo por cumplir con un mero requisito formal que impone la IGJ. Y esto en definitiva, conlleva a  un detrimento económico para la sociedad a largo plazo.

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