¿Pago en pesos o pago en dólares?

Por el Dr. Hernán Frisone  - Abogado en ASB Abogados

La regla general, puede que a primera vista no sea clara, dado que a priori habría una supuesta y notoria contradicción en la normativa:

Art. 765 establece: “Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal”.

Art. 766 indica: “El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada”.

Indudablemente, surge la duda de cómo se libera el deudor de este tipo de obligaciones pactadas en moneda que no es de curso legal.

 

De la atenta y detenida lectura de ambas normas en conflicto consideramos que el legislador optó por otorgar al deudor la facultad de liberarse de su deuda mediante la entrega de la cantidad de moneda de curso legal equivalente a la cantidad de moneda extranjera que debe.

El punto neurálgico de la cuestión es determinar cómo “ejercer esta facultad por el deudor”, y entendemos en este sentido que deberá ser al “momento del pago”, interpretándolo como el del vencimiento del cumplimiento de la obligación.

 

Por ello, si el deudor no cumple con la obligación en ese momento entregando el equivalente en moneda de curso legal, ya no podrá hacerlo en el futuro y el acreedor podrá exigir el pago en moneda extranjera (como obligación principal), pues “el deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada”, como ordena el art. 766.

 

I) Excepciones a la posibilidad de pago en pesos

Las excepciones a esta regla general (art. 765), existen en determinados contratos donde el deudor no puede ejercer esa facultad de abonar con otra moneda diferente de la pactada.

 

En efecto, no se puede hacer uso de la facultad del art. 765 en diversos contratos bancarios, como el de depósito bancario (art. 1390), el de préstamo bancario (art. 1408), el de descuento bancario (art. 1409) y el de apertura de crédito (art. 1410), donde la obligación del banco debe ser cumplida “en la moneda de la misma especie”.

 

De la misma forma, en el contrato de mutuo, donde el mutuario se obliga a devolver “igual cantidad de cosas de la misma calidad y especie” (art. 1525); asimismo, los intereses compensatorios “se deben pagar en la misma moneda prestada” (art. 1527).

Es decir que en todos estos contratos, el deudor no podrá liberarse entregando el equivalente en moneda de curso legal.

 

Finalmente, debe sumarse como excepción, al art. 44 párrafo 3 del decreto/ley 5965/63 referido a letras de cambio o pagarés en tanto sigue vigente, y en cuanto impone que: “el librador haya dispuesto expresamente que el pago deba efectuarse en una moneda determinada (cláusula de pago efectivo en moneda extranjera)”; en cuyo caso, el deudor tampoco puede liberarse pagando en moneda de curso legal.

 

Si esa cláusula no está contenida en el título ejecutivo (letra de cambio o pagaré) el deudor se pueda amparar en el art. 765 y puede pesificar la deuda haciendo uso además del art. 44 párrafo 1 del referido decreto/ley.

 

II) El ejercicio de la “facultad” del deudor del pago en pesos

La postura acertada es la de aquellos[1] que ven a este tipo de obligaciones como facultativas, en tanto, parece evidente que en las obligaciones en moneda extranjera existe una prestación principal (entregar la cantidad de moneda pactada) y una prestación accesoria (entregar el equivalente en moneda de curso legal).

 

Asimismo, es claro que el deudor de una obligación en moneda extranjera puede ejercer “una facultad” (recaudo común de las obligaciones facultativas). Esa facultad consiste en liberarse cumpliendo con la prestación accesoria; es decir, dando el equivalente en moneda de curso legal.

 

La pregunta del millón es, ¿hasta cuándo el deudor puede hacer uso de esa facultad?

 

Como ya vimos, las obligaciones facultativas tienen “una prestación principal y otra accesoria. El acreedor solo puede exigir la principal, pero el deudor puede liberarse cumpliendo la accesoria”. Sin embargo, “el deudor dispone hasta el momento del pago para ejercitar la facultad de optar” (art. 786).

 

Y he aquí el punto neurálgico de la cuestión: “el momento del pago” debe interpretarse como el del vencimiento del cumplimiento de la obligación. Por ello, si el deudor no cumple con la obligación en ese momento entregando el equivalente en moneda de curso legal, ya no podrá hacerlo en el futuro y el acreedor podrá exigir el pago en moneda extranjera (como obligación principal), pues “el deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada”, como ordena el art. 766.

 

La reafirmación del deber de “entregar la cantidad correspondiente de la especie designada” que formula el art. 766 pone en evidencia que esta es la prestación principal, mientras que la facultad del deudor de liberarse “dando el equivalente en moneda de curso legal” brindada por el art. 765 es una prestación accesoria.

 

Con ello se confirma la caracterización de la obligación en moneda extranjera como un supuesto de obligación facultativa.

 

III) Previsiones contractuales

El art. 765 debe interpretarse bajo el parámetro del principio según el cual, las normas relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes, salvo que de su modo de expresión, de su contenido, o de su contexto, resulte su carácter indisponible[2], tanto Doctrinarios como Jueces han coincidido en que no hay prácticamente elementos desde la óptica de estos tres parámetros que siquiera sugieran que la facultad del deudor de pagar en moneda nacional es irrenunciable.

 

Al ser entendida como una norma supletoria, se estará a lo que indicaron las partes en el contrato, de allí que sea indispensable que el Contrato que originó esa deuda sea clara, preciso y no deje lugar a dudas, incluso que contenga expresamente una cláusula donde el deudor renuncie al derecho que le concede el art. 765.

 

Sugerimos que en los contratos se prevean cláusulas claras, precisas y que recepten todos los elementos que lamentablemente hemos tenido que desarrollar a lo largo de nuestra historia reciente (incluyendo cláusulas bonex, esencialidad de la moneda pactada, haber tenido suficiente asesoramiento, renuncia a la teoría de la imprevisión -hoy art 1091-) para que las partes a quienes representamos tengan oportunidad de asumir obligaciones de contenido dinerario evaluando los riesgos con algo de certeza y previsibilidad, dentro de lo que fuera posible en la República Argentina.

[1] GUFFANTI, Daniel Bautista El Derecho, [271] - (03/02/2017, nro 14.116) [2017] “El régimen de las obligaciones en moneda extranjera Regla general y excepciones. Como regla general es obligación facultativa. En todos los casos es obligación dineraria”

[2] Conf. Art. 962 del Código Civil y Comercial de la Nación.

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