Reticencia vacunacional: Efectos jurídicos en el contrato de trabajo.

Por el Dr. Ernesto Sanguinetti - Socio Director en ASB Abogados.

El avance en el plan de vacunación COVID-19, que día a día se viene produciendo y que deseamos – desde ya – tome cada vez más masividad, implicará una dimensión de análisis fundamental en torno a los efectos de la reticencia a la vacunación en el contrato de trabajo; que, dicho sea de paso, implica a la vez un necesario replanteo en torno a las obligaciones y derechos del empleador y del trabajador, frente al factor “enfermedad” y su incidencia en el contrato de trabajo.

En definitiva, la cuestión de fondo será determinar cuál es el deber exigible y las facultades reconocidas a las partes del contrato de trabajo, frente una situación concreta de enfermedad o frente una inminente o posible enfermedad (prevención). Es probable que la disrupción de la Pandemia implique incorporar algunas interpretaciones y análisis que hasta la fecha no fueron necesarias, por lo menos en un modo más extenso o profundo.

La proliferación de enfermedades infectocontagiosas, como asimismo el avance de tratamientos preventivos cada vez de mayor precisión y previsión, implicarán una nueva dimensión del deber de seguridad del empleador, como asimismo de los deberes de buena fe del trabajador: no solamente entendido por un mero criterio de utilidad (la necesidad de contar con un trabajador apto), sino prioritariamente entendido como una forma de coadyuvar al bienestar general.

Preliminarmente, debemos destacar que la Resolución Conjunta 4/2021 se encuentra vigente.  A mi criterio, existe alguna confusión infundada sobre los alcances del Decreto 287/2021 (B.O. 01/05/2021) en tanto en su Art. 10 mantiene la vigencia de la dispensa del deber de asistencia al trabajo (presencial).

Al respecto, debe señalarse que la prórroga de la dispensa, al referirse a las personas abarcadas por la Resolución 207/2020 del Ministerio de Trabajo, sus normas complementarias, modificatorias y en lo que en lo sucesivo se dicten, implica necesariamente incluir las previsiones de la Resolución Conjunta 4/2021 en tanto en su Art. 1 se define como una norma complementaria – y modificatoria – del régimen de dispensa instituido por la Resolución 207/2020.

La referencia a “personas” que refiere el Decreto 287/2020, implica necesariamente determinar el alcance personal de la dispensa ratificada y prorrogada, con las excepciones legales al régimen de la Resolución 207/2020, y en este caso implica integrarse con las previsiones de la referida resolución conjunta, de tal modo que las personas vacunadas, en las condiciones, plazos y con las excepciones allí previstas, podrán ser convocadas a la actividad laboral presencial.

De forma particular para el contexto de Pandemia actual, la Resolución Conjunta 4/2021, ingresa en la problemática como puntapié inicial y preanuncia alguna casuística específica en el ámbito de las relaciones del trabajo. En efecto, la Resolución 4/2021 al reconocer (Art. 4) el derecho de opción de los trabajadores a vacunarse institucionaliza de algún modo la denominada “renuencia vacunacional”, entendida como la renuencia o negativa a la vacuna a pesar de su disponibilidad.

La cuestión, convengamos, no es novedosa. Ya en el año 2019, la Organización Mundial de la Salud (OMS) identificó la “Vaccine Hesitancy” (https://www.who.int/news-room/spotlight/ten-threats-to-global-health-in-2019) como una de las diez amenazas más importantes para la salud global; incluso al punto de revertir los avances logrados frente a ciertas enfermedades prevenibles. En este contexto, “institucionalizar” la “renuencia vacunacional” resulta a mi criterio peligroso, desde un punto de vista social y de interés público.

Existe alguna convicción social, a mi criterio más materializada como un prejuicio que como una realidad normativa, que la vacunación no es exigible y que, la eventual reticencia no puede acarrear consecuencias. Se podrán argumentar a favor de esta tesitura, los principios de la dignidad de la persona y sus correlativos en la intimidad, de libre elección y disponibilidad del propio cuerpo como derechos humanos; y este pareciera el fundamento subrepticio de la Resolución Conjunta 4/2021 por lo menos, al no establecer de forma específica los efectos jurídicos de la “opción” del trabajador al no vacunarse.

El tema central es que la referida “opción” (negativa) genera consecuencias a otra parte. Frente a la elección del trabajador (renuencia a la vacunación) el empleador se ve privado de contar con la puesta a disposición del trabajo o expuesto a restricciones o condicionamientos a la prestación laboral.

La cuestión no se reduce exclusivamente a aquellas personas que son considerados “grupo de riesgo” (al no poder realizar una prestación de trabajo presencial) sino que aplica también l al personal en general, quien, al no vacunarse, se ver expuesto a mayores complicaciones a su salud, y puede derivar en licencias más extensas o incluso en consecuencias más o menos permanentes, o más o menos irreversibles que también tendrán consecuencias en el contrato de trabajo. (Art.s 208 L.C.T., Art. 212 L.C.T, Art. 247 L.C.T entre otros)

Lo primero que debemos clarificar y asumir es que, conforme al marco normativo actual, la vacunación es obligatoria y trasciende el mero ámbito de disponibilidad individual.

En efecto, la Ley 27.491 (Enero/2019 - “Control de Enfermedades Prevenibles por Vacunación”) declaró a la vacunación como “bien social” estableciendo expresamente la obligatoriedad de todos los habitantes y la prevalencia de la salud pública por sobre el interés particular (Conf. Art. 2), obligación que se determina en el marco del calendario de vacunación y de las disposiciones específicas que determine el Ministerio de Salud de la Nación.  Por su parte, la L. 27.573 (Noviembre/2020) declaró la vacunación por COVID-19 como de interés nacional, como factor determinante para lograr controlar el desarrollo de la enfermedad, ya sea disminuyendo la morbimortalidad o bien la transmisión del virus.

No obstante, esta perspectiva de obligatoriedad y bien social, corresponderá analizarse e interpretarse con cautela frente al “derecho de libertad” que corresponde definir con la misma supremacía, en el marco de los derechos humanos, y que tiene sus necesarios correlativos en el derecho a la intimidad y dignidad.

El ámbito de reserva que delimita el Art. 19 de la Constitución Nacional, se ve complementado de forma expresa por el principio de “inviolabilidad de la persona humana” (Art. 51 CCC) y a la estricta exigibilidad de un consentimiento informado (Art. 59 CCC) para los actos médicos en tanto se reconoce expresamente que “nadie puede ser sometido a exámenes o tratamientos clínicos o quirúrgicos sin su consentimiento libre e informado, excepto disposición legal en contrario”.  

Ello, sin entrar en el análisis y enumeración de los extensos convenios internacionales sobre derechos humanos, que sustentan idénticos principios constitucionales en torno a la libertad individual y la dignidad humana.

De tal modo que la reticencia a la vacunación, fundada en la dignidad o intimidad que pueda invocar el trabajador, en el carácter invasivo del tratamiento, o en razones de creencias; en definitiva, será una justificación razonable que corresponderá atenderse, aun considerando a la salud como un “bien social” o “supraindividual”.

De allí que la segunda conclusión deberá ser que si bien en el marco normativo actual, la vacunación es obligatoria y trasciende el mero ámbito de disponibilidad individual, no puede ser ejercida de forma coercitiva.

Máxime cuando a la fecha – de forma particular para la Vacunación COVID-19 -  no se encuentra establecido científicamente el rol de la vacunación en la disminución de la transmisión, de tal modo que difícilmente pueda legitimarse una ley que establezca su coercitividad, no existiendo un interés público que anule o condicione estos derechos individuales (transmisión de contagios)

Ahora bien, el reconocimiento de un derecho de opción al trabajador, en el marco de su libertad y dignidad, no implica que la decisión no tenga consecuencias. Existiendo obligatoriedad y razonabilidad en la exigencia (vacunación), la negativa por una decisión meramente individual no puede afectar los derechos de terceros.

Debe aceptarse que el empleador tiene la facultad de exigir la vacunación, cuando la misma es la condición para retomar la prestación de trabajo o cuando es necesaria como plan de prevención general (Conf. Art. 75 LCT).

Considerando que las partes están obligadas, activa y pasivamente, a todos aquellos comportamientos que son consecuencia del contrato de trabajo, apreciados con criterio de colaboración y solidaridad (Conf. Art. 62 L.C.T.) y que a obrar de buena fe (Conf. Art. 63 L.C.T.), y entendiendo que la puesta a disposición de la fuerza de trabajo es la principal obligación del trabajador; es exigible al trabajador una conducta activa y razonable, orientada al cumplimiento de su débito.

Lo expuesto no contradice al derecho individual que le corresponde al trabajador (reticencia); sino que complementa la línea interpretativa planteada, en el sentido de entender que la negativa del trabajador – aún como conducta antijurídica - es aceptable o tolerable y que lo que deberá evitarse son los perjuicios que puedan generarse al empleador, de tal modo que el empleador estará legitimado para tomar ciertas medidas paliativas de los perjuicios sufridos.

En este sentido, pareciera razonable que la suspensión del devengamiento de remuneración es la primera consecuencia lógica, ya que no existiendo puesta a disposición del trabajo (salvo en caso de licencia legal establecida por ley) no pueden determinarse consecuencias remuneratorias (Conf. Art. 103 L.C.T.).

Tampoco podría invocarse válidamente la “dispensa” fundada en razones de emergencia sanitaria, ya que la misma resultaría inaplicable por efectos de la vacunación disponible. No puede soslayarse en el análisis que, debido a la emergencia sanitaria, se ha impuesto al empleador el deber de “dispensar” a su trabajador de prestar tareas presenciales con costo remuneratorio; y que a esta altura de los hechos (más de un año de emergencia sanitaria) lo que puede lucir “legítimo” inicialmente, se deslegitima por el transcurso del tiempo.

En estos casos, no pareciera justo o equitativo que por una decisión personal que hace al ámbito de reserva o privacidad del trabajador (Art. 19 CN) se genere una consecuencia remuneratoria hacia el empleador, que no puede disponer de la fuerza de trabajo.

El deber de dispensa a la prestación presencial (específicamente el determinado por la Resolución Ministerio de Trabajo Nro. 207 y normas concordantes) se fundamentó en una mera situación preventiva (evitar exponer a ciertas personas a contagio) en plazos que ya superan en todas las hipótesis posibles, los propios establecidos por el Art. 208 L.C.T., previstos para las licencias por enfermedad.

Esta incongruencia normativa, se agrava para el caso que en razón de la “renuencia vacunacional” el trabajador continúe en su situación de dispensa, sea con goce o sin goce de sus remuneraciones (como expuse, entiendo que el empleador tiene un derecho, en ciertos casos y circunstancias, de suspender el pago de la remuneración), ya que sujeta al empleador una indefinición de tiempos en torno a la prestación laboral comprometida por el trabajador.

Es que si bien en el marco del principio de buena fe y conservación del contrato (Art. 10 L.C.T.) la suspensión de ciertos efectos del contrato (goce de la remuneración) resulta ser la consecuencia razonable ante la “renuencia vacunacional”, necesariamente deberá limitarse temporalmente la suspensión, aplicando por analogía – en ausencia de una norma específica – las disposiciones del Art. 211 de la L.C.T. -  es decir, conservar el empleo por el plazo máximo de un (1) año.

Establecer un plazo de transitoriedad (1 año en el caso) parece la solución aceptable, pues la dispensa del vínculo laboral presencial solamente es admisible si entendemos que la situación de pandemia es transitoria y que, con vacuna o sin vacuna, en un plazo razonable exista una vuelta a la normalidad, por lo menos en el sentido de inexistencia de propagación de contagios.

De no ser esta situación una realidad de corto plazo (ya llevamos en Argentina más de un año sin previsión de normalidad cercana), entonces la renuencia vacunacional implicará un hecho definitivo de imposibilidad de continuidad del vínculo, y admite legítimamente la extinción del vínculo sin costos indemnizatorios, ya que por analogía del Art. 211 de la L.C.T., no puede entenderse que exista culpa del empleador en la extinción.

Ante la ausencia de normas específicas, corresponde al empleador analizar cada situación con miras en la conservación del contrato de trabajo y actuando de buena fe, de allí que la información al trabajador sobre su conducta y sus consecuencias, como asimismo la previsión de los plazos legales máximos que imponen los Arts. 208 (licencia por enfermedad paga) y Art. 211 (reserva de puesto), resulta un parámetro admisible, de equidad y solidaridad.

Desde esta perspectiva – que analiza de algún modo la realidad de la dinámica de trabajo - la Resolución Conjunta 4/2021 del Ministerio de Salud y Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, (B.O. 9/04/2021) en tanto acepta la denominada “renuencia vacunacional”, resulta desacertada y la falta de precisión sobre las consecuencias jurídicas, una fuente de conflictos innecesarios.

Corresponderá integrar esta Resolución con los principios de la Ley de Contrato de Trabajo, y con los deberes y obligaciones que de ella se derivan.  Regular un “derecho de opción” sin indicar consecuencias específicas y manteniendo la carga de la vigencia del vínculo de trabajo con el pago de su remuneración, pareciera inicialmente un error conceptual que no solamente afecta la necesaria reorganización que requieren transitar las empresas para sostener la producción, sino además debilita el plan de vacunación COVID-19 entendiendo como de interés público y como “bien social”.

No es admisible la mera carga al trabajador de “deberán actuar de buena fe y llevar a cabo todo lo que esté a su alcance para paliar los perjuicios que su decisión pudieren originar a los empleadores o empleadoras”, ya que somete al empleador a una casuística que, en el marco del principio in dubio pro operario que inspira al ordenamiento laboral y especialmente a las sentencias judiciales en general, sabemos que finalmente (y con alta probabilidad) le serán impuestas al empleador sus consecuencias.

Resulta necesario que la normativa especifique la obligatoriedad, respete el derecho de opción a no vacunarse, pero defina las consecuencias de esta conducta con total claridad para el trabajador y el empleador, limitando los efectos remuneratorios y/o asimilando la situación a las regulaciones de la Ley de Contrato de Trabajo para las situaciones de enfermedad, de tal modo de brindar un escenario de previsibilidad y seguridad jurídica, evitando conflictos innecesarios en el seno de las relaciones laborales.

Es más, deberá concluirse que la ausencia de una regulación específica en torno al derecho de opción, materializa un vacío legal (ley especial) que requiere integrarse necesariamente con las previsiones de la Ley de Contrato de Trabajo, y de allí que pareciera ilegítimo exponer al empleador a mayores cargos económicos y/o a la vigencia de un vínculo, en plazos más extensos que los previstos para las situaciones de enfermedad inculpable.

Mientras tanto, en ausencia de una ley específica, corresponderá al empleador sustentar sus decisiones sobre los principios de buena fe, que impone el deber de brindar al trabajador información clara y transparente de las consecuencias de sus actos, y de conservación del contrato de trabajo, que impone intentar sostener la prestación de trabajo y de informar plazos previsibles previos a suspender los efectos remuneratorios o extinguir el vínculo.