Retribuciones en especie y su correlación con los incrementos de las leyes 24.013 y 25.323

Por el Dr. Lucas Battiston –Socio en ASB Abogados  

En los últimos 15 años aproximadamente, la Justicia Nacional del Trabajo ha emitido una gran cantidad de fallos que determinaron el carácter salarial de distintos “elementos” o “beneficios” que a la postre fueron considerados como remuneración.

En tal sentido, han sido cientos los fallos que declararon el carácter salarial de, entre otros, la provisión de uso de teléfono celular, entrega de automóvil de empresa, pago de gastos de automóvil (peajes, combustible, seguro, estacionamientos), pago de membresía de clubes, pago de servicios (como por ejemplo internet), provisión de notebook, etc. Asimismo, un número minoritario de salas, ha pronunciado fallos declarando también como salarial el pago del plan de medicina prepaga del empleado y/o su grupo familiar.

El resultado de este tipo de resoluciones ha tenido un fuerte impacto en el costo indemnizatorio, dado que implica incluir en la base de cálculo la incidencia de dichos “beneficios” y por ende aumentar el monto final de aquel, y tuvo también, en los primeros años de dichos pronunciamientos, un costo que podríamos denominar “registral” o correspondiente al aspecto de la seguridad social. Ello por cuanto se consideraba este tipo de conductas, es decir no registrar como salario una retribución declarada judicialmente como salario en especie, como encuadrables dentro de las situaciones previstas en el art. 10 de la ley 24.013[1] o del art. 1 de la ley 25.323[2].

Cabe señalar que el propósito de sanción del art. 1 de la ley 25.323 fue otorgar una posibilidad de reclamo por deficiente registración a aquellos trabajadores que no hubieran podido cumplir con el requisito que impone el art. 11 de la ley 24.013 en cuanto establece que, para poder reclamar el incremento que allí se dispone, la intimación del trabajador o de la Asociación Sindical que lo represente, sea efectuada encontrándose vigente la relación de trabajo. Este propósito resulta concordante con la exclusión que establece el propio art. 1 de la ley 25.323, en cuanto dispone en su tercer párrafo que el agravamiento indemnizatorio del mentado artículo no resulta acumulable con las indemnizaciones previstas en los arts. 8, 9, 10 y 15 de la ley 24.013.

Así, durante muchos años fue mayoritaria la jurisprudencia del fuero nacional del trabajo que entendía que, determinado el carácter salarial de alguno de los tipos de retribución mencionados anteriormente, correspondía que se integren los aportes y contribuciones sobre el justiprecio de dichos beneficios. Además de esto, fue frecuente que se dispusiera la condena al pago del incremento previsto en el art. 10 de la ley 24.013 o del art. 1 de la ley 25.323. En este aspecto, a título ejemplificativo podemos mencionar las sentencias dictadas en autos “Testorelli, Nancy Susana c. OSDE s. Despido”[3], “Garcia Rushtaller, Facundo Martín c. Disco S.A. s. Despido”[4] y “Bayoni, Daniel Omar c. Granja Tres Arroyos S.A. s. Despido”[5] entre muchísimos otros. Lo expuesto traía como consecuencia que, particularmente en el caso del incremento del art. 1 de la ley 25.323, se pudiera llegar a resultados disvaliosos o carentes de razonabilidad ya que, ante pagos en especie que representaban sumas muy reducidas, podía dispararse la aplicación de dicho artículo que impone su cuantificación en el equivalente a la indemnización por antigüedad.

 

Así, por ejemplo, si se determinaba judicialmente que debía considerarse como salario el pago del consumo de teléfono celular por la suma de $ 2.000.- mensuales en el caso de un trabajador que tenía una indemnización por antigüedad de $ 1.000.000.-, la consecuencia de entender cumplido el presupuesto fáctico del art. 1 de la ley 25.323 implicaba condenar al pago de un incremento de $ 1.000.000.- en el caso en cuestión.

 

Y esto podía ocurrir incluso en supuestos donde la cuantificación de dicho beneficio representara una suma ínfima en el salario del trabajador. Se apreciaba entonces que, en casos como el ejemplificado, la imposición del incremento no lucía muy razonable. El problema es que, a diferencia del incremento que impone el art. 2 de la ley 25.323, la norma no permite a los jueces graduar el importe del mismo. De tal forma que los jueces se encontraban con un “corset” que, desde mi punto de vista, subsiste al día de hoy.

Pese a que, como mencionara, considero que dicho “corset” normativo existe y se mantiene, en los últimos años asistimos a una gradual variación de la posición mencionada, pasando la mayoría de las salas de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo a considerar que la determinación de una retribución, beneficio o compensación como salario en especie no implica la condena al pago del incremento del art. 1 de la ley 25.323 o del art. 10 de la ley 24.013.

Así lo han entendido en varios pronunciamientos diversas salas de la Cámara, entre ellas la sala II, IV, V, VII y X. El argumento principal para evitar diferir a condena dichos rubros es que el defecto de registro en estos casos no conlleva una defraudación al sistema previsional y que “la deficiente registración” es la que tiene lugar cuando los registros y demás constancias no se corresponden con la realidad, más no cuando el sueldo que figuró en los recibos del trabajador son los que la empleadora efectivamente abonaba y asentaba en sus registros. En particular, con respecto a los supuestos que se contemplan en el art. 10 de la ley 24.013, esta posición jurisprudencial entiende que se configura cuando el empleador abona una suma determinada y asienta en los registros una cantidad menor pero no cuando otorga prestaciones complementarias que deben considerarse remuneración.

Entiendo loable el fin que se busca a través esta posición jurisprudencial, cual es evitar la condena al pago del incremento del art. 1 de la ley 25.323 que en muchos casos resulta desproporcionadamente elevado en función del monto (salario en especie) que se discute, pero pienso que este razonamiento no resulta sostenible desde el punto de vista normativo ni tampoco respetuoso de los lineamientos que ha dado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los fallos “Perez c. Disco”[6], “Gonzalez c. Polimat”[7] y “Díaz c. Cervecería y Maltería Quilmes”[8].

 

Sostengo que esta nueva postura no resulta fundada desde lo normativo dado que, considerando que el ámbito de aplicación material del incremento previsto en el art. 1 de la ley 25.323 es el mismo que el previsto en los arts. 8, 9 y 10 de la ley 24.013, no cabe duda que constituyen pagos no registrados tanto los abonados “en negro” (es decir en efectivo y sin recibo, omitiendo el empleador realizar los aportes y contribuciones correspondientes), como los pagos en especie no reconocidos como salario cuando revisten tal naturaleza. Ello por cuanto en ambos casos el incumplimiento, esto es la falta de pago de aportes y contribuciones sobre el monto no registrado como salario (sea reitero por haber sido abonada la suma en efectivo o por haber omitido el empleador realizar el justiprecio como salario en especie), resulta ser el mismo.

 

Además de lo expuesto, si nos atenemos a los lineamientos expresados por la Corte Suprema en los fallos anteriormente mencionados, con especial fundamento en el Convenio 95 de la OIT y en el bloque de tratados del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, tenemos que la naturaleza jurídica de una institución debe ser definida fundamentalmente por los elementos que la constituyen, con independencia del nombre que el legislador o los particulares le atribuyan. En base a ello, resulta indudable que si la naturaleza jurídica de un pago es considerado como salario (en función de los elementos que lo constituyen) el resultado de ello no puede ser otro que la consecuencia jurídica que la norma impone para los casos de pagos no registrados.

 

Lo contrario implica soslayar no sólo doctrina de nuestra Corte Suprema sino también crear una especie de “nuevo concepto”, que sería la remuneración en especie que no constituye salario, lo que en realidad ya ha sido suficientemente legislado en el art. 103 bis de la LCT que enuncia los beneficios sociales. De manera que, si se concluye judicialmente que una contraprestación en especie brindada por el empleador al empleado como consecuencia del contrato de trabajo es salario, y si por ende esa contraprestación no es calificada como beneficio social, la consecuencia necesaria de ello es que se considere a la relación de trabajo como registrada de manera indebida.

Intuyo que la nueva postura jurisprudencial, en cuanto a considerar estas situaciones de pagos en especie no reconocidos como salario fuera del alcance del presupuesto regulado por el art. 1 de la ley 25.323 o 10 de la ley 24.013, obedece a intentar evitar consecuencias indemnizatorias que resultan excesivas o desmedidas. No obstante compartir que en determinadas situaciones ello puede resultar cierto, la realidad es que esta forma de resolver la cuestión excede lo que indica la norma y lleva a una suerte de decisionismo judicial que considero un exceso.

 

El decisionismo judicial incurre en el despropósito de pensar que juzgar es únicamente una cuestión de voluntad y no de razón. El decisionista niega los aspectos cognoscitivos, niega lo preexistente, lo predecible a que debe someterse. No considera como operación racional la consistente en decidir de acuerdo con el derecho y en justificar o motivar sus resoluciones, las que solo incluyen argumentos aparentes o pseudo-fundamentos[9].

 

En resumen, considero que si los jueces advierten que el actual diseño normativo, en la cuestión comentada, lleva a resultados disvaliosos, la solución a ello es apuntar a una reforma legal que bien podría ser, por ejemplo, la facultad de graduar el incremento del art. 1 de la ley 25.323 o del art. 10 de la ley 24.013.

Lo contrario, desde mi punto de vista, es buscar “soluciones” a través de razonamientos jurídicos que carecen de sustento normativo.

 

[1] Dicho artículo establece: “El empleador que consignare en la documentación laboral una remuneración menor que la percibida por el trabajador, abonará a éste una indemnización equivalente a la cuarta parte del importe de las remuneraciones devengadas y no registradas, debidamente reajustadas desde la fecha en que comenzó a consignarse indebidamente el monto de la remuneración.

[2] Este artículo dispone: “Las indemnizaciones previstas por las Leyes 20.744 (texto ordenado en 1976), artículo 245 y 25.013, artículo 7°, o las que en el futuro las reemplacen, serán incrementadas al doble cuando se trate de una relación laboral que al momento del despido no esté registrada o lo esté de modo deficiente…”.

[3] Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala V, sentencia del 29 de octubre de 2009.

[4] Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala X, sentencia del 26 de febrero de 2010.

[5] Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala II, sentencia del 20 de diciembre de 2016.

[6] CSJN, Fallos 332:2043.

[7] CSJN, Fallos 333:699.

[8] CSJN, Fallos 336:593.

[9]   Al referirse al decisionismo judicial y al juez como normador, el profesor Alvarado Velloso indica que en los últimos años, al socaire de una afirmada defensa de la Constitución, algunos jueces con vocación de protagonismo mediático han comenzado a intervenir en toda suerte de asuntos, propios de la competencia constitucional exclusiva de otros poderes del Estado, interfiriendo con ello en la tarea de gobernar. Y, de tal forma, han abandonado el juicioso acatamiento de la ley para entrar al campo del cogobierno y, aún más, ingresando a un terreno muy peligroso: el de una suerte de increíble desgobierno, ya imposible de controlar. Se puede consultar al respecto Alvarado Velloso, Adolfo “El debido proceso de la garantía constitucional”, editorial Zeus, Rosario, año 2003,  págs. 220-221.