Reglamentación del régimen legal de teletrabajo

Por el Dr. Ernesto Sanguinetti – Socio Director en ASB Abogados

A tenor de la reciente reglamentación parcial del Decreto 27/2021 (20/01/2021) del Régimen legal del Contrato de Teletrabajo (L. 27.555) comentamos las principales características, dejando aclarado que el mismo no es aún aplicable, debiendo esperar el dictado de una Resolución del Ministerio de Trabajo a fin de determinar la fecha de inicio de vigencia.

No obstante, sugerimos a todos aquellos empleadores que se encuentren aplicando esta modalidad, intentar cumplimentar el régimen legal dentro de las posibilidades o ir adaptando las políticas a su cumplimiento.

 

Como hemos adelantado en alguna otra publicación, las críticas abiertas al régimen legal que se vienen publicando en distintos medios de comunicación, no resultan del todo razonable, ya que la mayoría de las previsiones legales se ajustan al marco normativo común, y aquellos puntos de incertidumbre o inseguridad, pueden ser salvables con una adecuada política corporativa.

 

De allí que es recomendable que aquellas empresas que prevén de forma total o parcial, sostener la modalidad de teletrabajo, trabajen en una adecuada política corporativa incluyendo necesariamente la confección de un “Manual de Convivencia Digital”.

1. Concepto de teletrabajo

La ley incorporó por Art. 102 Bis de la L.C.T. la figura del teletrabajador con un concepto amplio: cuando la tarea, obra o servicio sea realizado sea realizado total o parcialmente, en el domicilio del trabajador o en lugares distintos al establecimiento, mediante la utilización de tecnologías de la información y comunicación.

 

El Decreto Reglamentario excluyó de forma expresa las siguientes situaciones:

 

a) Cuando la prestación de trabajo se lleva a cabo en dependencias o sucursales de los clientes a quienes el empleador o la empleadora preste servicios de manera continuada o regular.

 

b) en los casos en los cuales la labor se realice en forma esporádica y ocasional en el domicilio de la persona que trabaja, ya sea a pedido de esta o por alguna circunstancia excepcional

 

Es previsible no obstante que la negociación colectiva, establezca una casuística más amplia, conforme a la realidad de cada sector o actividad.

2. Igualdad remuneratoria entre trabajo presencial y teletrabajo

 

La ley establece un principio de igualdad de derechos, afirmando que los teletrabajadores “gozarán de los mismos derechos y obligaciones que las personas que trabajan bajo la modalidad presencial y su remuneración no podrá ser inferior a la que percibían o percibirían bajo la modalidad presencial”

El decreto no ha reglamentado nada específico, y es previsible que los convenios colectivos introduzcan regulaciones a futuro.

 

No obstante, como ya hemos opinado, entendemos que aún estableciéndose una base remunerativa igualitaria entre el trabajo presencial y remoto, podrían establecerse ciertas condiciones diferenciadas, pero deberán ser debidamente fundadas para evitar incumplir con el deber de igualdad de trato (Art. 81 L.C.T.). Más allá de esto, resulta al menos cuestionable que se imponga por ley una igualdad remuneratoria entre dos modalidades de trabajo (presencial y teletrabajo) que claramente no son iguales. Ello por cuanto es evidente que quien preste tareas bajo la modalidad de teletrabajo tendrá un importante ahorro de tiempo, gastos de traslado y comida, por ejemplo, por sobre el trabajador que brinde sus tareas de manera presencial. 

 

 

3. Jornada Laboral

Tampoco se ha reglamentado en particular. Recordamos que la ley introduce un novedoso cambio al contrato de trabajo, de particular aplicación para los teletrabajadores, que es pactar la jornada por escrito, de tal modo que es una contradicción al propio principio de igualdad que la ley pretende sostener.

 

Por “escrito” deberá entenderse todo instrumento, firmado o no firmado, realizado por cualquier soporte (Conf. Art. 286 CCC)

 

 

4. Desconexión digital

 

El trabajador tendrá derecho a no ser contactado y a desconectarse de los dispositivos digitales y/o tecnologías de la información y comunicación, fuera de su jornada laboral y durante los períodos de licencias. El empleador no podrá exigir la realización de tareas, ni remitirle comunicaciones, por ningún medio, fuera de su jornada laboral

 

La Reglamentación ha establecido al respecto que cuando la actividad de la empresa se realice en diferentes husos horarios o en aquellos casos en que resulte indispensable por alguna razón objetiva, se admitirá la remisión de comunicaciones fuera de la jornada laboral, pero en tal caso el trabajador no estará obligado a responder hasta el inicio de su jornada, salvo casos de peligro o accidente ocurrido o inminente de fuerza mayor, o por exigencias excepcionales de la economía nacional o de la empresa

 

Asimismo, se ha dejado expresamente prohibido la posibilidad de establecer incentivos condicionados al no ejercicio del derecho a la desconexión, lo que no implica desde ya, la posibilidad de realizar horas extraordinarias.

 

 

5. Tareas de cuidado:

La Ley reconoció que las personas que trabajen bajo esta modalidad y que acrediten tener a su cargo, de manera única o compartida, el cuidado de personas menores de trece (13) años, personas con discapacidad o adultas mayores que convivan y que requieran asistencia específica, tendrán derecho a horarios compatibles con las tareas de cuidado a su cargo y/o a interrumpir la jornada laboral.

 

El Decreto reglamentó en el siguiente sentido:

  • Que el trabajador que ejerza el derecho de interrupción de jornada por razones de cuidado, deberá comunicar en forma virtual y con precisión el momento en que comienza la inactividad y cuándo esta finaliza.

  • En los casos en que las tareas de cuidado no permitan cumplir con la jornada legal o convencional vigente se podrá acordar su reducción de acuerdo a las condiciones que se establezcan en la convención colectiva.

 

Asimismo, agregó la prohibición de establecer incentivos condicionados a estos derechos, y un específico deber de Buena Fe para las partes del contrato de trabajo, indicando que “deberán velar por un uso equitativo, en términos de género, de las medidas dispuestas en este artículo, promoviendo la participación de los varones en las tareas de cuidado”

 

El Régimen Legal de Teletrabajo reconoce de este modo tres derechos diferenciados: a) Interrupción de jornada laboral por razones de cuidado, b) Jornada laboral compatible con sus tareas de cuidado y c) Reducción de jornada por razones de cuidado.

 

A tenor de los textos vigentes, estos derechos reconocidos suscitan una notoria incertidumbre en el marco del contrato de teletrabajo y generará una particular casuística en la gestión de las relaciones laborales. Más aún cuando el art. 7 de la ley establece una gravísima presunción al disponer la aplicación de la ley 23.592 (ley contra la discriminación) en los casos en que exista alguna conducta por parte del empleador tendiente a obstaculizar este derecho. Cabe recordar que la aplicación de esta norma trastoca todo el sistema tarifado de la LCT, exponiendo al empleador a indemnizaciones difíciles de cuantificar a priori.

 

No obstante, podemos analizar algunas recomendaciones preliminares:

  • Corresponderá que la concesión de estos derechos se realice mediante un análisis de las circunstancias y razones, en el marco de la Buena Fe que impone evitar situaciones abusivas.

  • El ejercicio de estos derechos por parte del trabajador no podrá ejercerse de tal modo que distorsione la prestación del trabajo que fue comprometida como causa del contrato.

  • El trabajador deberá actuar de buena fe y poner en conocimiento del empleador, bajo declaración jurada o mediante las justificaciones posibles, si se encuentra en algunas de las previsiones legales de cuidado

  • Si bien no fue reglamentado, sugerimos que el empleador – en caso de ser posible conforme a su organización productiva – pueda ofrecer distintas modalidades de jornada o turnos.

  • La reducción de jornada laboral por razones de cuidado, no es exigible porque requiere que se instrumente por negociación colectiva.

  • Siendo una interrupción de jornada o reducción de jornada laboral, no podrá concebirse como una licencia legal, de tal modo que entendemos que el tiempo de interrupción o de reducción, no genera derecho remuneratorio.

 

6. Novación de trabajador presencial a teletrabajador

 

El traslado de quien trabaja en una posición presencial a la modalidad de teletrabajo, debe ser voluntario y prestado por escrito, salvo cuando el cambio de modalidad se efectúa por razones de fuerza mayor.

 

Recordamos que el concepto “escrito” incluye todo instrumento, firmado o no firmado, realizado por cualquier soporte (Conf. Art. 286 CCC)

 

 

7. Reversibilidad

 

La Ley reconoce el denominado derecho de reversibilidad, solamente para el caso que quien ha trabajado en una posición presencial y acepta a pasar a una modalidad de teletrabajo, indicando que podrá ser revocado en cualquier momento de la relación.

 

En tal caso, el empleador deberá otorgar tareas en el establecimiento en el cual las hubiera prestado anteriormente, o en su defecto, en el más cercano al domicilio del dependiente, en el cual puedan ser prestadas, salvo que por motivos fundados resulte imposible la satisfacción de tal deber.

 

La Reglamentación agregó al respecto:

  • Que el derecho a la reversibilidad y su cumplimiento debe ajustarse a los estrictos deberes de buena fe y su ejercicio no puede constituir un abuso de derecho.

  • La solicitud del trabajador requerirá fundarse en una motivación razonable y sobreviniente.

  • El empleador deberá cumplir con su obligación en el menor plazo que permita la situación. En ningún caso dicho plazo podrá ser superior a TREINTA (30) días.

  • A los efectos de evaluar la imposibilidad de cumplir con esta obligación se tendrá especialmente en cuenta el tiempo transcurrido desde el momento en que se dispuso el cambio de la modalidad presencial hacia la modalidad de teletrabajo.

  • Si se pactó la modalidad de teletrabajo desde el inicio de la relación laboral no puede revocarse su consentimiento ni ejercer el derecho a que se les otorguen tareas presenciales salvo lo dispuesto en los Convenios Colectivos del Trabajo o en los contratos individuales.

 

Resulta prematuro afirmar de qué manera interpretará la jurisprudencia el alcance de la obligación que surge para el empleador. No obstante ello, podemos tomar por analogía la extensión que se ha otorgado a la obligación de dación de nuevas tareas en los casos en que el empleado (por alguna cuestión de salud) requiere un cambio de tareas adecuadas a su estado psicofísico. En estos casos la jurisprudencia mayoritaria de la justicia nacional del trabajo requiere que el empleador realice todas las gestiones posibles con el objeto de conservar el vínculo, incluso requiriendo la modificación de tareas de otros empleados a los fines de poder otorgar un puesto de trabajo al trabajador que se reincorpora. Es posible entonces que los jueces tomen el mismo camino.

 

 

8. Elementos de trabajo

 

La ley ha establecido un especifico deber hacia el empleador:

  • Proporcionar el equipamiento -hardware y software-, las herramientas de trabajo y el soporte necesario para el desempeño de las tareas. En caso que el trabajador aporte sus propias herramientas, acordar la compensación por su uso.

  • Asumir los costos de instalación, mantenimiento y reparación de las mismas

  • En caso de desperfectos, roturas o desgaste en los elementos, instrumentos y/o medios tecnológicos que impidan la prestación de tareas, el empleador deberá proveer su reemplazo o reparación a fin de posibilitar la prestación de tareas, sin que pueda afectarse su derecho a continuar percibiendo la remuneración habitual.

 

La Reglamentación especificó que La provisión de elementos de trabajo no se considera remuneratoria y, en consecuencia, no integra la base retributiva para el cómputo de ningún rubro emergente del contrato de trabajo, ni contribuciones sindicales o de la seguridad social. 

 

 

9. Compensación de gastos

 

La ley expone el derecho del trabajador a la compensación por los mayores gastos en conectividad y/o consumo de servicios que deba afrontar. Dicha compensación operará conforme las pautas que se establezcan en la negociación colectiva, no obstante, entendemos que hasta tanto los convenios dispongan a respecto, el empleador y trabajador podrán acordar libremente el sistema de compensación.

 

El sistema que se aplique deberá ajustarse razonablemente a los mayores gastos que el teletrabajador incurra y en lo posible admitir su justificación (gastos por conectividad y/o suministro de electricidad y/u otros mayores gastos directos, medidos de un modo razonable al consumo laboral del trabajador)

 

Los gastos reconocidos no son remuneratorios y quedan exentos del impuesto de las ganancias.

10. Capacitación

El empleador debe garantizar la correcta capacitación de sus dependientes en nuevas tecnologías que permitan una mejor adecuación de las partes a esta modalidad laboral. Los gastos de capacitación no serán remuneratorios y deberán realizarse sin que implique una mayor carga de trabajo.

 

 

11. Derechos colectivos y representación sindical

 

Las personas que se desempeñen bajo la modalidad de teletrabajo, gozarán de todos los derechos colectivos. Serán consideradas, a los fines de la representación sindical, como parte del conjunto de quiénes trabajen en forma presencial.

 

La representación sindical será ejercida por la asociación sindical de la actividad donde presta servicios, estableciéndose que – para el caso que el empleador cuente con más de un establecimiento -  deberán ser anexadas a un centro de trabajo, unidad productiva o área específica de la empresa a los efectos de elegir y ser elegidas, para integrar los órganos de la asociación sindical

 

Esta “anexión” tendrá lugar en el establecimiento donde la persona que trabaja prestaba servicios presenciales con anterioridad o, para los casos que se pacte la modalidad de teletrabajo al inicio de la relación, debe llevarse a cabo previa consulta con la entidad sindical

 

 

12. Higiene y seguridad laboral

 

Queda pendiente el dictado de la normativa específica que estará a cargo de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, donde deberán establecerse los deberes de seguridad e higiene como el listado de enfermedades causadas por esta modalidad laboral.

 

La Ley aclara específicamente que los accidentes acaecidos en el lugar, jornada y en ocasión del teletrabajo, se presumen accidentes laborales, cubiertos por la Ley de Riesgos del Trabajo.

 

 

13. Sistema de Control y Derecho a la Intimidad

 

Los sistemas de control destinados a la protección de los bienes e informaciones de propiedad del empleador deberán contar con participación sindical a fin de salvaguardar la intimidad de la persona que trabaja bajo la modalidad de teletrabajo y la privacidad de su domicilio.

 

La reglamentación ha especificado que la participación sindical tendrá lugar mediante auditorías conjuntas, compuestas por técnicos designados o técnicas designadas por la asociación sindical y por la empresa, garantizándose la confidencialidad de los procesos y datos y limitadas estrictamente a controlar estos derechos.

 

 

14. Protección de la Información Laboral

 

El empleador deberá tomar las medidas que correspondan, especialmente en lo que se refiere a software, para garantizar la protección de los datos utilizados y procesados por la persona que trabaja bajo la modalidad de teletrabajo para fines profesionales, no pudiendo hacer uso de software de vigilancia que viole la intimidad de la misma.

 

 

15. Prestaciones transnacionales

 

Cuando se trate de prestaciones transnacionales de teletrabajo, se aplicará al contrato de trabajo respectivo la ley del lugar de ejecución de las tareas o la ley del domicilio del empleador, según sea más favorable para la persona que trabaja.

En caso de contratación de personas extranjeras no residentes en el país, se requerirá la autorización previa de la autoridad de aplicación.

 

 

16. Autoridad de aplicación. Registro

La ley ha establecido un registro específico – a cargo del Ministerio de Trabajo de la Nación – para las empresas que desarrollen esta modalidad, debiendo acreditarse el software o plataforma a utilizar y la nómina de las personas que desarrollan estas tareas, las que deberán informarse ante cada alta producida o de manera mensual, obligando a la vez remitir esta información a la organización sindical pertinente.

 

Si bien el registro aún no fue creado – deberemos esperar una resolución del Ministerio de Trabajo - la reglamentación aclaró que los requerimientos de información no alcanzarán a datos propios del giro comercial de la empresa y que la entidad sindical recibirá únicamente información correspondiente a la nómina de las personas que desarrollan las tareas, las altas y las bajas.

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