Vacaciones con aislamiento

Por el Dr. Lucas Battiston – Socio Director de ASB Abogados

Como resulta por todos conocido, a partir del 20 de marzo de 2020 con el dictado del decreto 297/2020 se decretó el aislamiento social preventivo obligatorio (ASPO) lo que llevó a que una gran cantidad de empresas se encontraran imposibilitadas de continuar desarrollando sus actividades y, para los trabajadores, permanecer en su domicilio.

Esta medida fue prorrogada por sucesivos decretos con mayor o menor flexibilidad en cuanto a la cantidad de actividades y personas comprendidas, lo que posibilitó que parte de los trabajadores pudieran reintegrarse a prestar funciones de manera presencial y otros lo hicieran de manera remota (por vía de teletrabajo o “home office”).

 

Asimismo, en fecha 31 de marzo de 2020 se dictó el decreto 329/2020 que dispuso la prohibición de despidos sin causa y de suspensiones por fuerza mayor y falta o disminución de trabajo no imputable al empleador, dejando a salvo la posibilidad de instrumentar suspensiones en los términos del art. 223 bis Ley de Contrato de Trabajo (LCT). Como complemento de esto, el 9 de junio de 2020 el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social dictó la resolución 529/2020 que excluyó a las suspensiones instrumentadas durante el ASPO del art. 223 bis de la LCT del límite temporal fijado por la LCT para suspensiones por fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo no imputable al empleador.

 

Ahora bien, con el transcurso del tiempo y las sucesivas prórrogadas del ASPO se plantean diversos interrogantes en torno al otorgamiento de vacaciones en general, como así también con respecto a los trabajadores que han sido suspendidos en los términos del art. 223 bis de la LCT y el período de descanso por vacaciones.

 

Analizaremos a continuación algunas de estas cuestiones:

 

¿Resulta posible otorgar vacaciones durante le vigencia del ASPO?

 

Como primera medida debemos señalar lo inédito de la situación que estamos viviendo, lo que implica lógicamente que no existe una regulación precisa que resuelva esta cuestión. Siendo que estamos ya en el período de otorgamiento de vacaciones que prevé la LCT (dado que dispone que las mismas deben ser otorgadas entre el 1 de octubre y el 30 de abril del año siguiente), lo razonable sería que el Ministerio de Trabajo dicte alguna norma al respecto.

 

Ahora bien, mientras no exista regulación alguna, consideramos que la cuestión debe resolverse atendiendo a la característica particular del trabajador, en base al principio de buena fe y solidaridad que deben dispensarse ambas partes (empleador y trabajador) de acuerdo a los arts. 62 y 63 de la LCT.

 

Bajo esa premisa, entiendo que sería posible que el empleador otorgue vacaciones a los trabajadores que se encuentren fuera de los denominados grupos de riesgo[1] dado que en su caso sí sería posible que goce del descanso correspondiente. Así, estos trabajadores más allá del ASPO, atento que pueden circular libremente guardando las medidas de distanciamiento social podrían lograr el restablecimiento y descanso que resulta ser el propósito de las vacaciones[2]. Se cumpliría entonces con el derecho higiénico que doctrina y jurisprudencia han referenciado como objetivo del descanso anual.

 

Por el contrario, en el caso de trabajadores que se encuentren comprendidos dentro de los grupos de riesgo, siendo que con motivo de la pandemia de COVID no podría gozar del esparcimiento necesario por tener que permanecer en su domicilio, entiendo que no sería posible el otorgamiento de vacaciones[3]. Ello asimilando la situación del trabajador que se encuentra en estos grupos al caso de la licencia por enfermedad inculpable del art. 208 de la LCT, en el que existen ya numerosos pronunciamientos judiciales que disponen la incompatibilidad del goce de vacaciones con una licencia por enfermedad de este tipo o bien con la reserva de puesto de trabajo.

 

¿Devenga días de vacaciones el trabajador suspendido en los términos del art. 223 bis de la LCT?

 

Consideramos que el trabajador suspendido en estos términos devenga vacaciones durante el período de duración de la suspensión. El primer indicio para llegar a esta conclusión lo otorga el Título X de la Ley de Contrato de Trabajo, dentro del cual se encuentra el art. 223 bis de la LCT, ya que el mismo se titula “De la suspensión de ciertos efectos del contrato de trabajo”. Como ha dicho la CSJN en reiteradas oportunidades, la primera regla de interpretación de las leyes es dar pleno efecto a la intención del legislador y la primera fuente para determinar esa voluntad es la letra de la ley[4]. Ya el propio título de la LCT indica que se regula la suspensión de ciertos efectos del contrato de trabajo (básicamente de la obligación de prestar tareas por parte del trabajador y del pago de remuneración por parte del empleador) y no del contrato de trabajo en su totalidad. Atento entonces que en ninguno de los artículos que regula los distintos supuestos de suspensión se establece que durante la vigencia de la misma se dejan de devengar días de vacaciones, y en función del carácter tuitivo de la LCT con respecto al trabajador, entendemos que no hay ninguna razón para considerar que durante el período de suspensión se suspenda el devengamiento de días de vacaciones.

 

¿De qué manera se determina la cantidad de días de vacaciones que corresponden al trabajador suspendido en los términos del art. 223 bis de la LCT?

 

La siguiente duda surge en cuanto a la cantidad de días de vacaciones que corresponden, dado que el art. 151 de la LCT requiere que el trabajador haya “… prestado servicios durante la mitad, como mínimo, de los días hábiles comprendidos en el año calendario o aniversario respectivo” para poder acceder al régimen general de días de vacaciones que prevé el art. 150 de la LCT (de 14 días corridos cuando la antigüedad sea inferior a 5 años, 21 días corridos cuando la antigüedad sea superior a 5 años e inferior a 10 años, 28 días corridos cuando la antigüedad sea superior a 10 años e inferior a 20 años y de 35 días corridos cuando la antigüedad exceda de 20 años). ¿Puede considerarse que el trabajador suspendido en los términos del art. 223 bis de la LCT ha prestado servicios? ¿Qué pasa si la suspensión de ese trabajador se prolonga en el tiempo y abarca más de la mitad del año?

 

La respuesta viene dada por el art. 152 de la LCT que dispone: “Se computarán como trabajados, los días en el que el trabajador no preste servicios por gozar de una licencia legal o convencional, o por estar afectado por una enfermedad inculpable o por infortunio en el trabajo o por otras causas no imputables al mismo”. En el caso de la suspensión del art. 223 bis de la LCT, a priori resulta que la causa de suspensión no es imputable al trabajador. Esto implicaría que la cantidad de días de vacaciones que deban otorgarse al trabajador deben estimarse sobre la base de lo previsto en el art. 150 de la LCT, independientemente de que con motivo de la suspensión el trabajador haya prestado servicios en una cantidad de días inferior a la mitad de los días hábiles comprendidos en el año calendario o aniversario.

 

Ahora bien, existiría también la posibilidad de considerar que, en los casos de suspensiones concertadas con el empleado (como resulta ser el del supuesto del art. 223 bis de la LCT) se entienda que no resulta de aplicación la dispensa que formula el art. 152 LCT (por cuanto la causa de la suspensión no resulta del todo ajena al trabajador siendo que resulta consensuada) y en base a ello se regule la cuestión por el art. 153 de la misma norma. Este artículo dispone que cuando el trabajador no cumpla con el tiempo mínimo de trabajo que requiere el art. 151 de la LCT, deberá otorgarse un día de descanso (es decir de vacaciones) por cada 20 días trabajados. Considero no obstante que esta interpretación sería de poco sustento, inclinándome a pensar que corresponde que la cantidad de días sea establecida en base a lo previsto en el art. 150 de la LCT.

Debemos aclarar por último que para que un trabajador suspendido en los términos del art. 223 bis LCT pueda gozar de las vacaciones debe previamente ser dejada sin efecto la suspensión. Ello por cuanto la suspensión y la licencia por vacaciones resultan ser dos institutos incompatibles ya que uno implica la suspensión del trabajo sin obligación de pago y el otro una suspensión del débito, pero retribuido.

 

Esperamos que la cuestión sea abordada en breve por el Poder Ejecutivo ya que es un tema que requiere una solución inmediata y que evite conflictividad.

[1] El decreto 297/2020 y concordantes definen como grupo de riesgo a las personas mayores de 60 años, las embarazadas y las personas con ciertas enfermedades crónicas, enfermedades cardíacas, diabéticos, personas con tratamientos oncológicos y trasplantados y obesos.

[2] El Convenio 52 OIT entiende vacación como “… un número previamente determinado de jornadas consecutivas fuera de los días feriados, días de enfermedad o de convalecencia, durante los cuales cada año, llenando el asalariado ciertas condiciones de servicio, interrumpe su trabajo, continuando la percepción de su remuneración habitual”.

[3] En tal sentido, en un reciente pronunciamiento judicial se dispuso que durante la vigencia del ASPO no resulta posible otorgar vacaciones a los trabajadores que se encuentran comprendidos dentro del grupo de riesgo. Ver en tal sentido “Carabajal, Alberto René vs. Rigolleau S.A. s. Materia a categorizar” /// Trib. Trab. Nº 5, Quilmes, Buenos Aires; 22/06/2020; Rubinzal Online; RC J 3365/20

[4] CSJN, Fallos, 316:1247; CSJN, Fallos, 314:1018; CSJN, Fallos, 324:2780, entre muchos otros.

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